Fallo contra asociación con Epensa vulnera libertad de elegir al definir límites por lectoría

Luego de ocho años, el Cuarto Juzgado Constitucional de Lima resolvió declarar nulo el contrato de compraventa mediante el cual Empresa Editora El Comercio S.A. adquiere un porcentaje de las acciones de Empresa Periodística Nacional S.A. (Epensa) y Alfa-Beta Sistemas S.A. - ABS.

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La sentencia –en primera instancia– lleva la firma del juez Juan Ricardo Macedo Cuenca y se da a consecuencia de la acción de amparo presentada por periodistas, editores y empresarios periodísticos que, en su mayoría, están vinculados al Grupo La República. En dicha acción se apela a la vulneración de los derechos a la libertad de expresión e información; argumentos a los cuales se acoge el fallo.

No obstante, la sentencia en cuestión desconoce las condiciones de mercado abierto que hoy rigen en la prensa escrita. Por el contrario, define límites a los medios en función a su lectoría; lo que resulta un atentado contra la prensa y el derecho de los ciudadanos a elegir.

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Es ante ello que Empresa Editora El Comercio anunció su decisión de apelar el fallo. “Pese a reconocerse que nuestro sistema jurídico no establece ninguna limitación, y que no estaba vigente ningún mecanismo de control gubernamental para esta clase de operaciones, arbitrariamente se impone una restricción fuera de la ley que desconoce los derechos fundamentales a la contratación, asociación, empresa y propiedad que todos tenemos”, se lee en el comunicado emitido por la empresa.

Historia del proceso

El Cuarto Juzgado dio cuenta de que, antes de suscribir el contrato con Empresa Editora El Comercio, se registraron dos procesos de intentos de compra por parte del Grupo La República.

Sin embargo, fue el 20 de agosto del 2013 que se celebró el contrato de compraventa del 54% de las acciones entre los señores Agois Banchero –como vendedores– y Empresa Editora El Comercio y la empresa SED como compradores.

Fue el 18 de noviembre del mismo año que se presentó la acción de amparo contra la asociación de las empresas.

Tal como resume la sentencia, los demandantes consideran que la asociación eleva la participación de un solo actor en el mercado de diarios impresos y disminuye las posibilidades de acceder a información plural, “lo que equivale al acaparamiento de los medios de prensa que está prohibido en la Constitución”.

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Análisis del caso

Alfredo Bullard, socio de Bullard, Falla y Ezcurra, recuerda que no existe un desarrollo legal ni una definición del término ‘acaparamiento’ en el artículo 61 de la Constitución, que versa sobre la libre competencia. “Ante ello, un acaparamiento tendría que ser leído desde un punto de vista técnico: que se ha acumulado suficiente porcentaje del mercado como para actuar con independencia de sus clientes y competidores”, sostiene.

En opinión del abogado, para que ello sea válido debe delimitarse previamente un mercado relevante. Es decir, los sustitutos del bien o servicio en cuestión. “Por ejemplo, si se dice que existe monopolio en el pan, pero cuando sube el precio la gente compra galletas, entonces el monopolio no existe. ¿Qué sucede con la prensa? Hoy nos informamos a través de medios distintos. Si una empresa tiene una posición importante, tendría que demostrarse que su participación afecta a eso”, agrega.

La acción de amparo refiere que no sería necesario un desarrollo legislativo del artículo de la Constitución para determinar el acaparamiento puesto que existen métodos de medición en función a las ventas y el tiraje de un diario.

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El problema

Renzo Carrasco, socio del estudio Rodrigo Elías y Medrano, detalla que la sentencia justifica la vulneración midiendo la participación de la lectoría y no de la cantidad de medios que existen en el país.

“¿Qué está haciendo con eso? Sancionando al lector que ha elegido determinado diario sabiendo que existen otras opciones. Indirectamente, se está limitando el derecho de información de esas personas”, asevera Carrasco, quien ejerce la defensa de Empresa Editora El Comercio en el caso.

Finalmente, tanto Carrasco como Bullard coincidieron en que para que se configure una situación de posición de dominio, también deben ponderarse los costos de entrada al mercado en cuestión.

“Poner un periódico no es complicado. La demostración es que hay una inmensa rotación de medios periodísticos impresos en los últimos años. Hoy existen restricciones para el uso de frecuencias, pero porque el espectro radioeléctrico es escaso; es finito. En cambio, puede haber un número infinito de periódicos”, sostiene Bullard.

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Sentencia no es de aplicación inmediata

El Cuarto Juzgado Constitucional de Lima, como parte del fallo, da cuenta de que oficiará a los poderes Legislativo y Ejecutivo con el objetivo de que dispongan legislación y demás procedimientos “que contribuyan a la optimización de la pluralidad informativa”.

Ello lo realiza advirtiendo que se trata de un mandato exhortativo por parte del órgano jurisdiccional en materias de orden público y que, además, se trata de una invocación que no está vinculada con la decisión de fondo sobre el contrato de asociación entre El Comercio y Epensa.

Sin embargo, en opinión de Renzo Carrasco, socio del estudio Rodrigo, Elías y Medrano, ello implica un vicio procesal por parte del magistrado.

“Estas sentencias no son de ejecución inmediata, sino que son sentencias constitutivas. Es ilegal porque la resolución no es firme, no es cosa juzgada. Tampoco se puede ejecutar anticipadamente porque solo está previsto ese supuesto para sentencias de condena (artículo 22 del Código Procesal Constitucional )”, señaló y dijo que se solicitará al juzgado la anulación de dicho punto.

Tras la sentencia, existe un plazo de tres días para presentar la apelación. Luego de ello, deberá esperarse la resolución en segunda instancia.

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