La asociación en participación es un contrato muy utilizado en el sector construcción, por lo que siguen con atención la resolución del Tribunal Fiscal. (Foto: GEC)
La asociación en participación es un contrato muy utilizado en el sector construcción, por lo que siguen con atención la resolución del Tribunal Fiscal. (Foto: GEC)
Christian Lengua

El Tribunal Fiscal (TF), órgano resolutivo del Ministerio de Economía y Finanzas (), publicó el viernes pasado una resolución vinculante que cambia las reglas de juego para los contratos de asociación en participación. Determinó que hace 20 años se venía interpretando y aplicando la norma de manera equívoca, en relación al tratamiento tributario que se le dan a este tipo de contratos y a la distribución de dividendos.

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Erik Lind, socio líder del área tributaria en DLA Piper Perú, comentó al respecto que el contrato de asociación en participación no es igual a una sociedad anónima donde se juntan socios y constituyen una entidad con sus propias obligaciones tributarias, y que luego, una vez determinadas las utilidades se distribuye a favor de los socios accionistas.

“En el caso de contrato de asociación en participación es un contrato comercial con dos partes, el asociante y el asociado. El asociante tiene el encargo de llevar la gestión de un determinado negocio y es quien desarrolla el proyecto, el que se relaciona con los terceros, proveedores y clientes. Y luego está el asociado, quien fondea el proyecto, aportando efectivo, bienes y hasta servicios”, expresó el especialista.

En el año 2000, la emitió una resolución que señalaba que el asociante que recibe los ingresos y luego le entrega la participación de esos ingresos que le corresponde al asociado tendrá que deducir como gasto esa participación que le ha entregado al asociado, para determinar su Impuesto a la Renta. Es decir, si los resultados arrojan 100 y el asociante le tiene que entregar 30 al asociado, a esa renta neta de 70 se le va a aplicar el IR empresarial (29,5%). Luego el asociado que recibe esos 30, lo deberá reconocer como ingreso empresarial.

Aquí Lind señaló que siempre quedó en el aire la discusión de cómo calificar el pago que le hace el asociante al asociado, “¿es realmente una renta de tercera categoría, es un dividendo, una utilidad o no es nada y solo es una entrega de fondos?”.

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Lo que dijo la resolución del TF –que constituye por acuerdo de sala jurisprudencia de observancia obligatoria, es decir lo tiene que cumplir Sunat y los contribuyentes–, es un giro de 180 grados al criterio. Dice que esta entrega que hace el asociante al asociado, no es renta de tercera categoría, sino una distribución de utilidades.

“Como el TF me está obligando a verlo como una utilidad, el concepto que se le da es clave para determinar si está gravado con IR o no. Entonces, una persona jurídica domiciliada en Perú, que a su vez es accionista de otra persona jurídica peruana y de la cual recibe una distribución de utilidades propiamente, está inafecta al Impuesto a la Renta”, explicó.

Si bien Lind no quiso usar el término retroactivo porque técnicamente no lo es, el TF está diciéndole a la Sunat y al contribuyente que este tratamiento siempre fue así a partir del año 2000 y así es como siempre se debió interpretar. Con lo que se abre la posibilidad para que todos los asociados puedan solicitar una devolución a la Sunat de esos Impuestos a la Renta pagados.

La otra cara de la moneda es el asociante que también tendrá que revisar hacia atrás el tratamiento que le ha estado dando al asociado, porque antes deducía gasto con ese monto, “y si lo vamos a considerar como utilidad no es un gasto que como asociante me debí tomar”.

PRECISIONES DE LA RESOLUCIÓN

Renzo Grández, tributarista de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, indicó que este es un precedente que tiene como particularidad que la posición mayoritaria solo ganó por un voto (13). La otra posición entendía que la participación del asociado califica como renta empresarial, renta de tercera categoría.

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Para el experto queda claro que el gran perjudicado con esta precedente de observancia son aquellos contribuyentes que asumieron como válida la primera posición. “¿Qué se hace con ellos? ¿Tendrán que pagar sus multas? La respuesta es no, porque ellos confiaron tal como lo hicieron los 12 vocales que votaron por la otra posición. A futuro esa va a ser la consecuencia de este pronunciamiento. Espero que el TF, una vez que los expedientes ingresen, tramite la dualidad de criterio”.

Si bien le inquietan los cabos sueltos, Grández reconoció que desde una perspectiva económica y acorde con la característica de un contrato asociativo, la posición mayoritaria sí hace sentido, porque de acuerdo con la Ley General de Sociedades, el asociado tiene una participación pasiva dentro de ese contrato, ya que el asociante es quien se encarga del negocio, coordina con terceros el movimiento de la empresa. Y el asociado, en la práctica, se limita a recibir un beneficio en función a la contribución que en su momento aportó.

Estimó que en un futuro podría dar origen a reclamos y el Poder Judicial seguramente tendrá que tomar una postura al respecto.

¿A quiénes afecta? Grández sostuvo que la asociación en participación es un contrato asociativo muy utilizado en el sector construcción. Porque es un vehículo que se adapta muy bien a este sector. Algunos inversionistas celebran contratos de esta naturaleza, para acortar lo que tienen a su disposición como terrenos, máquinas, personal, know-how, y ellos son los que van a tener que analizar este tema, refirió.