Debate: ¿Las comunidades deben ser dueñas del subsuelo?
Debate: ¿Las comunidades deben ser dueñas del subsuelo?

A FAVOR

El hombre del medio

- Andrés Calderón -

Director de investigaciones de Contribuyentes por Respeto

En varios negocios, el hombre del medio está por desaparecer. El hombre del medio es ese intermediario entre quien quiere algo y quien lo ofrece. Los negocios por Internet permiten, por ejemplo, que los consumidores puedan llegar directamente a la fuente del producto, sin negociar y pagar a la agencia, al importador o al revendedor, hombres del medio.

Cuando lidiamos con industrias extractivas, hay un gigantesco hombre del medio. Se llama Estado. Se encuentra en el medio de una empresa que busca explotar recursos naturales como minerales, gas y petróleo, y las personas y comunidades que viven en las zonas de explotación e influencia, cuyas vidas serán seguramente afectadas por dichas actividades. 

En nuestro país, el Estado otorga los permisos necesarios para realizar estas actividades y obtiene a cambio impuestos y regalías. Efectúa controles y recauda contribuciones en beneficio de la sociedad. En especial, de los habitantes de las zonas afectadas. De ahí que el canon se destine a los gobiernos locales y regionales de las zonas de donde se obtienen las rentas.

Pero el Estado no es un hombre del medio voluntario. Ni las empresas ni los habitantes lo convocaron. El propio Estado se puso ese gorro a través de la Constitución, que reza que los recursos naturales “son patrimonio de la Nación” y “El Estado es soberano en su aprovechamiento”.

Si se permitiera que los habitantes sean los dueños de los recursos naturales del subsuelo de las superficies que ocupan, se eliminaría al hombre del medio. Las industrias extractivas tendrían que negociar directamente con dichos propietarios a fin de obtener su autorización para explorar y explotar. Si lo que ofrecen es conveniente para los habitantes, llegarán a un trato y el proyecto avanzará. De lo contrario, no. 

Los opositores a esta propuesta claman que esto generaría conductas oportunistas, sea para que las empresas se aprovechen de los habitantes-nuevo-propietarios, sea para que los grupos antimineros se empoderen y rechacen cualquier inversión de esa naturaleza.

Evidentemente, este cambio de esquema presentaría varios desafíos. Las empresas tendrían que identificar correctamente a los propietarios y delimitar bien las zonas de influencia para saber con quién negociar, deberían adecuarse a las reglas de propiedad (individual y comunal) de los habitantes y a sus usos para trasladar la propiedad. Esto podría demandar cierta supervisión y acompañamiento en la negociación, sin perjuicio de la supervisión y fiscalización de los efectos ambientales que trasciendan a los habitantes propietarios. Pero este rol supervisor es muy distinto del papel de propietario y autorizante que hoy juega el Estado.

Hoy en día, la realidad le dice “no va” a la ficción del Estado propietario. Un ministerio puede haber otorgado una concesión, aprobado un estudio de impacto ambiental, y hasta culminado satisfactoriamente un proceso de consulta previa, y aun así el proyecto no avanzará. 

Y el problema no solo consiste en la falta de institucionalidad, de respeto a las normas, o en los grupos ‘anti’ que las promueven. Hay un problema de fondo: el ‘by-pass’ al que jugamos cuando pretendemos que el Estado negocie en interés de otro, sin darle la oportunidad a ese otro de negociar directamente, bajo sus propias reglas, lenguaje y usos, si está interesado en ceder su suelo y subsuelo a cambio de algo. 

EN CONTRA

¿Populismo o beneficios?

Manuel Pulgar-Vidal

Ministro del Ambiente

Mucha confusión y oferta populista, especialmente en campaña electoral, suele generar el debate sobre si los miembros de una comunidad deben gozar de derechos sobre el subsuelo. Confusión porque ello fue resuelto hace décadas por el Código Civil, que otorga derechos sobre el sobresuelo y el subsuelo “hasta donde sea útil” para el propietario. Es decir, este derecho no está en discusión para el que ejerce un derecho de propiedad. 

El debate se refiere al derecho que puede asistir a un propietario sobre los recursos naturales que se ubican en el subsuelo de su propiedad, que según nuestro Código Civil no comprende los recursos naturales ni restos arqueológicos. La Constitución a su vez reconoce que los recursos naturales en su fuente son patrimonio de la nación, por lo que estos son regulados y de titularidad del Estado, el cual puede otorgar derechos a los particulares para su aprovechamiento siendo de propiedad los frutos que se obtengan.

Entonces, la pregunta es: ¿debemos hacer extensivo los derechos de propiedad sobre la superficie a los recursos naturales en su fuente, que se encuentran en el subsuelo, en especial a los miembros de las comunidades o pueblos indígenas?

Empezaré señalando que no hay una respuesta unívoca a esta pregunta. Es una opción política que suele reflejarse jurídicamente dependiendo del sistema que cada país adopte, como el romano-germánico, el anglosajón e incluso el de algunos estados como Emiratos Árabes Unidos, con propiedad en favor del gobernante.

Para determinar el sistema idóneo, respecto a la propiedad de los recursos naturales, cabe evaluar los cuatro siguientes aspectos: (i) Condiciones: ¿bajo qué condiciones (ambientales, sociales y económicas) la nación quiere que se aprovechen los recursos? y ¿cuál es el sistema más apropiado no solo para que estas condiciones se cumplan, sino a su vez para hacerlas exigibles? (ii) Garantías: ¿cómo puede asegurar el Estado la mayor y más equitativa distribución de los beneficios que deriven del aprovechamiento de estos recursos en cualquiera de las opciones jurídicas posibles? (iii) Beneficiarios: ¿es un derecho que debiera ser extensivo a todos los que tengan un derecho de propiedad o solo a las comunidades? (iv) Seguridad jurídica: ¿qué tan idónea es la opción de cambio de régimen de propiedad cuando dicho derecho no tiene la debida seguridad jurídica (por debilidades en la titulación o por el sistema de titulación dinámico y cambiante que se sigue cuando se reconoce a las comunidades)?

Optar por un sistema que asocie propiedad del suelo con derechos sobre los recursos naturales requiere de (i) un análisis de reglas antimonopolio para evitar lo que ocurrió en Estados Unidos con Rockefeller y la Standard Oil; (ii) sistemas fiscales y tributarios para distribuir beneficios; (iii) sistemas sólidos de propiedad con seguridad jurídica y análisis sobre las demandas de territorialidad; (iv) sistemas sólidos con condiciones para el ejercicio de actividades económicas sobre los recursos; y (v) una institucionalidad capaz de otorgar estos derechos bajo condiciones claras.

Señalar que el sistema que asocia superficie y derechos sobre los recursos del subsuelo es mejor porque el Estado es siempre ineficiente y el privado siempre lo contrario, sin realizar el análisis adecuado, es populismo puro. Sigo sosteniendo lo dicho en junio del 2006 en este Diario: “Los recursos naturales no tienen la culpa”.