Debate: ¿Se debe impulsar el control de fusiones?
Debate: ¿Se debe impulsar el control de fusiones?

A FAVOR

¿Fe o vigilancia?

- TANIA ZÚÑIGA -

Abogada en fusiones y adquisiciones

El debate en el Perú sobre la introducción del control de concentraciones data desde fines de la década de 1990 con motivo de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico. Posteriormente, se presentaron iniciativas legislativas en el 2005 y el 2012, con dictámenes favorables, pero sin haber sido discutidos en el pleno del Congreso. 

Por otro lado, los antecedentes en materia antimonopolio (‘antitrust’) datan desde la Constitución de 1920 con la prohibición de los monopolios privados, disposiciones que se presentarán en las Cartas Magnas de 1933 y 1979. Será recién con la que se prohibirán los monopolios legales sobre la base del rol subsidiario del Estado con el modelo de una economía social de mercado, el cual subraya el papel de facilitador y vigilante de la libre competencia.

Debido a los compromisos internacionales adquiridos por el Estado Peruano, tratados de libre comercio, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad) y estudios de expertos, su introducción sería inminente.

A diferencia del control o evaluación que ejerce la autoridad de competencia sobre la conducta de los competidores en el mercado (control ‘ex post’), en el caso del control de concentraciones (control ‘ex ante’) que analiza los efectos de los cambios en la estructura del mercado, importa evaluar escenarios que se proyectan en el futuro. 

Por ello, se debe realizar una evaluación de prospectiva sobre la operación de concentración respecto de los posibles efectos restrictivos que generaría al proceso competitivo.

Esta regulación es en gran medida de naturaleza preventiva y un instrumento complementario al control de conductas. No condena las concentraciones per se, no es una amenaza a las inversiones o impide el crecimiento estratégico de las empresas, sino evalúa ciertas operaciones riesgosas para la economía y la libre competencia, que un umbral legal razonable determinará según las necesidades de nuestra economía. Así, no toda operación de fusión o adquisición se sujeta al control ‘ex ante’. 

En un mercado donde los consumidores y competidores tienen acceso a la información para decidir qué comprar, las barreras a la entrada no existen, los productos son homogéneos descartando la existencia de preferencias, los mercados son transparentes y existe previsibilidad del comportamiento o modificaciones en la estructura de mercado, no habría necesidad de un sistema jurídico de libre competencia en que el Estado actúe como facilitador y vigilante.

La creación o fortalecimiento de una posición de dominio no equivale necesariamente a una prohibición del proyecto de concentración. Solo en aquellos casos en que no exista una sustantiva limitación o restricción a la competencia efectiva, la autoridad de competencia tendrá que aprobar el proyecto de concentración o condicionarla.

La intervención del Estado en la economía encuentra fundamento en la necesidad de corregir y evitar distorsiones producidas o por producirse por los agentes económicos en el mercado. Tales distorsiones no pueden ser resueltas solo por el propio mercado en un tiempo previsible.

EN CONTRA

Perdiendo el control

- ANDRÉS CALDERÓN -

Director de Contribuyentes por Respeto

El impacto mediático de la posible compra de la anglo-sudafricana por parte de la belgo-brasileña InBev revivió la controversia sobre si en el Perú deberíamos tener una ley que controle las concentraciones empresariales (fusiones y adquisiciones). El congresista Jaime Delgado por fin se preocupó por la libertad de los consumidores de cerveza, pero para proponer una ley que establece más prohibiciones que libertades. 

La situación, en realidad, cambiará poco. Backus tenía el 97% de participación del mercado cervecero, y ahora controlará indirectamente a Backus y acumulará el 99%. Pero ya que la discusión resurgió, vale la pena aclarar algunos puntos y recordar lo que implicaría tener al Indecopi autorizando o rechazando fusiones locales e internacionales. 

Ni el control de concentraciones es la panacea que garantiza que siempre haya competencia, ni tampoco es la traba insuperable que impediría que ninguna transacción se realice en el mercado. La pregunta aquí es: ¿vale la pena el costo de este control? Y el costo no incluye solo los recursos y la burocracia del procedimiento de aprobación previa. Hay un costo de error si el Indecopi se equivoca al denegar una operación. El riesgo de interferencia política es también un costo. Y aun cuando todo funcione bien, hay un costo del tiempo y de la incertidumbre de operaciones que podrían retrasarse o incluso truncarse.

Según un estudio de Contribuyentes por Respeto del 2013, apenas el 2% de las operaciones sujetas a aprobación de las autoridades de competencia iberoamericanas son denegadas por afectar presumiblemente la competencia. Entonces, habrá que estudiar si ese 2% justifica los costos asociados al control.

En los últimos años, el Indecopi ha ganado protagonismo por su rol en la detección de cárteles y la eliminación de barreras burocráticas. Sumarle la función de control de concentraciones no es poca cosa. Demandará previsiblemente el doble de recursos y un mayor blindaje frente a injerencias políticas. Sería irresponsable vestir un santo sin saber si la tela alcanza para no dejar desnudo al otro.

Es hora de que Delgado y quienes proponen un control de concentraciones en el Perú hagan su trabajo. ¿Creen que un control de concentraciones es más beneficioso que costoso? Demuéstrenlo. Revisen la información de las fusiones locales, revisen los casos extranjeros, sumen y resten. Si algo deberíamos importar obligatoriamente es la sana práctica de países más avanzados de hacer un análisis de impacto regulatorio de las iniciativas legales y regulatorias que pueden afectar las libertades y los mercados.

La mejor forma de luchar contra los monopolios es eliminar las barreras que impiden más competencia. Donde exista un monopolio, se enciende una señal de alerta para que ingresen competidores ansiosos por llevarse una porción de la torta. Esa señal motivó el ingreso de Ambev al Perú, y la compra de SABMiller nos debería hacer recordar que vivimos en un mundo de mercados más globales. Si queremos competencia, debemos asegurarnos de que no haya barreras legales ni artificiales para que nuevos competidores de talla mundial ingresen al Perú.

Más allá de la “epifanía prolibertad” del congresista Delgado, la fusión InBev/SABMiller debería dejar una lección: se debe regular sobre la base de evidencia y no por anécdota.