Debate: ¿La ley de geolocalización es legítima?

A FAVOR

Antidelincuentes

Jos lvaro Quiroga

Director general de Proteccin de Datos Personales del Ministerio de Justicia Al comentar el Decreto Legislativo 1182, sobre acceso a datos de telecomunicaciones para la lucha contra la delincuencia, se ha seguido la tradicin nacional de atribuirle a la norma un contenido que no tiene. Por ejemplo, que se autoriza el acceso al contenido de las comunicaciones de los ciudadanos y que quien accede es el gobierno. Sin embargo, quien lea la norma ver que las crticas de este tipo se descalifican solas y no vale la pena dedicarles ms tinta.

Asimismo, existen los que se basan en pronosticar probables malos usos por parte de la polica. Bajo ese supuesto, la futurologa ligera nos llevara a prohibir la circulacin de patrulleros porque podran usarse para atropellar. Como si esa fuera la finalidad de las herramientas destinadas a combatir la delincuencia. En este terreno cualquier especulacin sirve para llevarnos al absurdo.

Es curioso que quienes critican el acceso de la polica a la ubicacin de delincuentes como un pecado contra la privacidad sean los mismos que defienden el comercio de datos personales de cualquier peruano y sostienen que impedirlo afecta la transparencia.

Por otro lado, se alude a la proteccin constitucional de las comunicaciones y a decisiones extranjeras sobre conservacin y acceso a informacin de telecomunicaciones. En efecto, son opiniones ms serias, sobre las que s vale la pena detenerse para advertir que se refieren a escenarios similares pero con ciertas diferencias y ah est el detalle.

Analicemos el siguiente supuesto: un ciudadano identificado es objeto de acceso ilegtimo (porque tambin hay legtimo) a sus comunicaciones y en ese contexto es tan ilegtimo conocer el contenido como el rcord de sus comunicaciones (con quin, con qu frecuencia e incluso desde dnde se comunica). Este es un escenario en el que no cabe duda de que la geolocalizacin vulnera la privacidad constitucionalmente protegida de esa persona.

Otro caso es que la informacin general de comunicaciones de todos los ciudadanos es objeto de un mandato legal de conservacin. Ello se pone a disposicin para acceso indiscriminado de la polica para que busquen informacin. Este es el escenario del cual viene regresando Europa, por ejemplo, despus de que los ataques terroristas generaron respuestas que se consideraron constitucionalmente insostenibles por ser desproporcionadas. Eso no quiere decir que hoy la informacin no sea accesible en el marco de una investigacin concreta, es decir proporcional.

El escenario en el que se aplica el Decreto Legislativo 1182 es otro: un dispositivo, mvil o no, se acaba de usar para consumar una extorsin bajo amenaza o secuestro. Entonces, la polica requiere acceder a la informacin de ubicacin o titularidad del dispositivo para detener el crimen. Usar el derecho de la privacidad para proteger los datos de los delincuentes resulta, ms que una paradoja, un sinsentido. Adems, implica saber que la delincuencia se sirve de la tecnologa, mientras que nuestra sociedad, ingenuamente, le niega a la polica la posibilidad de acceder a la informacin.

Finalmente, la Ley 29924, que sanciona las llamadas malintencionadas a centrales de emergencias, ha establecido que la identificacin de estas llamadas no constituye una vulneracin del derecho al secreto de las telecomunicaciones. Entonces, por qu no se cuestion esta disposicin, que sirve para combatir una infraccin administrativa, como se hace ahora contra aquella que sirve para combatir delitos graves?

EN CONTRA

Sin orden judicial?

Dino Caro Coria

Abogado

Desde hace dos aos existe la geolocalizacin en el Per. Este mecanismo no es nuevo, y busca luchar contra la criminalidad. Desde el 2013, el artculo 230 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal (CPP) obliga a las empresas de telecomunicaciones a entregar a la polica dicha informacin siempre que haya sido dispuesta mediante resolucin judicial. De ese modo, la polica debe primero obtener la autorizacin de un juez.

As, lo nico nuevo del reciente Decreto Legislativo 1182 es que la polica podr obtener la ubicacin de las personas sin una orden judicial previa. Es decir, de manera inmediata y directa sin mayores trmites burocrticos. Sin embargo, a pesar de que el gobierno ha puesto de relieve los candados de la ley, esto no genera absoluta seguridad en el manejo de la informacin y el respeto de los derechos individuales, en especial la intimidad. Ahora la polica acceder a la geolocalizacin en los casos que considere de necesidad, cuando el flagrante delito tenga una pena mnima de 4 aos de prisin.Asimismo, existir un control judicial posterior, en el que el fiscal debe pedir al juez la convalidacin de la medida.

Como la nueva ley no ha derogado el artculo 230 del CPP, ambas han quedado subsistentes. Por un lado, el CPP solo regira cuando no exista flagrancia o para delitos con penas inferiores a 4 aos. Por otro, con la promulgacin del decreto, la geolocalizacin se ha convertido en un mtodo policaco de investigacin directa y a la mano de la polica. Esto es peligroso debido a la existencia de un mercado negro de chuponeos e interceptaciones ilegales. Adems, es absolutamente inconstitucional como lo demuestra el artculo 2 inciso 10 de la Constitucin: Las [] telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser [] interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Y es que la geolocalizacin de un celular, una laptop o una tableta solo es posible mediante la intervencin de los equipos y de la lnea o red que los conecta, lo que implica a la vez una injerencia contra la intimidad personal, ya que la polica podr conocer en tiempo real todos los lugares en donde nos encontremos.

Por ello, la exigencia de una orden judicial previa para el acceso a la geolocalizacin no puede verse como una traba burocrtica, sino como la irrenunciable garanta ciudadana de que en una democracia el acceso a la intimidad personal no puede depender de una decisin administrativa o policaca. En ese sentido, se trata de una medida cautelar. El Estado con esta ley busca afectar los derechos fundamentales. Por eso, los criterios de necesidad, ponderacin, flagrancia o pena superior a 4 aos demandan una especial valoracin jurdica, ajena e imparcial que en un Estado de derecho compete solo a los jueces.

La eficacia policial demanda que los jueces acten con celeridad, pero de ello no se deduce que debamos renunciar al control judicial, sino acelerarlo. En ese camino, la mejor alternativa es facultar a los jueces de turno, como sucede en Estados Unidos y en Europa, a que puedan resolver las peticiones de geolocalizacin en tiempo real incluso por telfono. Todo ello, cuando el caso as lo demande y cuando la injerencia a la intimidad personal est justificada.