Inconstitucional por discriminatoria, por Natale Amprimo

El 18 de junio se publicó, en “El Peruano”, la Ley 30793, Ley que regula el gasto de publicidad en el Estado Peruano. El error se advierte desde la denominación que se le da a la norma, pues, como veremos más adelante, esta no regula, sino prohíbe.

Más allá de los argumentos que se han esgrimido sobre el acceso o no a la información –algunos discutibles–, la Ley 30793 es una norma flagrantemente inconstitucional por vulnerar el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación económica, previsto como derecho fundamental en el artículo 2 de la Constitución. Ello debido a que, al prohibir toda publicidad estatal en los medios privados, se transgrede la esencia del régimen económico constitucional, al impedir arbitraria e irrazonablemente la libertad de iniciativa privada y acceso al mercado.

Uno de los pilares sobre los que se asienta la Constitución de 1993 está en su artículo 60, y señala que: “La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.

La Ley 30793 –que dice regular el gasto de publicidad del Estado Peruano, aunque en realidad prohíbe toda publicidad en medios privados– está estableciendo un impedimento irrazonable y desproporcionado a la libertad económica de acceso al mercado, vulnerando los derechos de libertad de empresa y libertad de contratar, previstos como derechos económicos fundamentales de nuestro régimen económico.

Así, el legislador está imponiendo un monopolio público en la publicidad del Estado, al establecer en el artículo 1 que la publicidad únicamente podrá realizarse en los medios de comunicación del Estado. De esta forma, se convierte a la publicidad en una actividad fuera del mercado, contraviniendo la esencia de la Constitución económica: la economía social de mercado y la prohibición de establecer monopolios legales, principios previstos en los artículos 58 y 61 de la norma suprema. Absurdamente se invierte el orden público económico, al establecer como prohibidas actividades garantizadas plenamente por el régimen económico constitucional.

Se debe resaltar que la Ley 28874, ley que regula la publicidad estatal, preceptuaba en su artículo 7 que en la contratación de servicios publicitarios, las entidades públicas solo darán preferencia a los medios oficiales respecto de los medios de comunicación privados, si estos acreditan debidamente sus condiciones de servicio, calidad, costo de mercado y cobertura. Con la Ley 30793, se rompe con una regulación constitucional y razonable, al convertir a la contratación de la publicidad estatal en una actividad ilícita.

De otro lado, se transgrede el principio de proporcionalidad, reconocido ampliamente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pues se afirma, como argumento, que se procura cautelar el gasto público. Para ello, no se requiere prohibir estableciendo una discriminación que vulnera derechos económicos fundamentales y el orden público económico. Tal prohibición es manifiestamente desproporcionada y arbitraria.

La Constitución, en su artículo 103, establece que la diferencia de trato a las personas puede ocurrir por la naturaleza de las cosas, pero no por la diferencia de personas. El legislador no puede imponer este trato discriminatorio que indirectamente, además, afecta el derecho de libertad de expresión consagrado en la Declaración de Chapultepec, que con claridad señala: “Las políticas arancelarias y cambiarias, las licencias para la importación de papel o equipo periodístico, el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión y la concesión o supresión de publicidad estatal no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas”.

En suma, se trata de una prohibición, bajo el eufemismo de la regulación, que socava principios rectores de la organización y actuación del Estado constitucional y derechos y libertades fundamentales de la persona; pues lo que es el ejercicio de una libertad de contratar, que es regulable, se convierte, por arte de birlibirloque, en un ilícito penal, tipificado como malversación.