Las leyes se respetan, por Enzo Defilippi
Las leyes se respetan, por Enzo Defilippi
Enzo Defilippi

Profesor de la Universidad del Pacífico

Durante las últimas semanas, a raíz de la anulación de algunos de los contratos del sistema de corredores viales de Lima, se han emitido opiniones que cuestionan el rol del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) en la promoción de la inversión privada. Dado que muchas de estas se han vertido sin contar con la información necesaria, corresponde explicar, nuevamente, que el MEF actúa en estricto cumplimiento del marco legal.

La obligatoriedad de contar con la opinión favorable del MEF antes de adjudicar y suscribir contratos de concesión no es nueva ni se está aplicando retroactivamente. Se estableció en el Decreto Legislativo 1012 del 2008 (y su reglamento). 

Y, según la Ley del Procedimiento Administrativo General (del 2001), el incumplimiento de este requisito acarrea la sanción de nulidad. Más aun, para que no queden dudas, las leyes 30167 y 30264, de marzo y noviembre del 2014, respectivamente, explicitaron esta sanción. ¿De cuál retroactividad estamos hablando si todos los contratos fueron suscritos después del 2008?

En el caso de los corredores viales, el MEF explicó el marco legal a Pro Transporte (el cual, obviamente, debió haber conocido antes de empezar a adjudicar concesiones) en varias reuniones ocurridas a partir de noviembre del 2014. Pese a ello, decidieron continuar suscribiendo contratos que no habían sido remitidos al MEF, incluso días antes de transferir sus cargos a la nueva administración de la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML).

Ahora bien, ¿por qué es necesario que los contratos de concesión cuenten con la opinión favorable del MEF? Porque pueden comprometer financieramente al Estado, y, de ser así, es necesario asegurar que esté en posición de cumplir con estos compromisos. 

En el caso de concesiones autosostenibles (como las que se supone eran las de los corredores viales), es necesario asegurar que, efectivamente, los ingresos del concesionario no dependen de transferencias del Estado. A la luz de los hechos, podemos confirmar que, en el caso de los corredores viales, esto no era así.

En noviembre del 2015, el gobierno emitió el Decreto de Urgencia 006-2015, cuyo objetivo fue el de rescatar decenas de millones de dólares comprometidos en contratos suscritos sin contar con la opinión previa del MEF y, sobre todo, no perder los beneficios que estas inversiones generan a los ciudadanos. El decreto de urgencia estableció un mecanismo temporal que permitía que estos contratos surtieran efecto si se modificaban y se convertían, efectivamente, en autosostenibles. 

Como consecuencia del decreto de urgencia, 34 contratos fueron finalmente alcanzados al MEF para su revisión. En el caso de los corredores viales, detectamos el uso de recursos públicos para financiar los ingresos de los concesionarios, que Pro Transporte se comprometió a compartir sus ingresos (recursos públicos) con ellos, y que los contratos no determinaban la tarifa (sin lo cual es imposible argumentar que la concesión es autosostenible). 

Tampoco se establecía cuándo finalizaba la etapa preoperativa (por lo que en la práctica la concesión tenía una duración indeterminada) y se establecía la obligación de la MML de pagar los buses a los concesionarios al final del período de concesión. De autosostenibles, solo el nombre.

Ocho de los once concesionarios aceptaron las modificaciones propuestas. Uno estuvo de acuerdo, pero remitió la documentación fuera de tiempo y otro planteó cambios que no pudieron ser incorporados. Solo uno los rechazó porque consideró que no convenía a sus intereses.

Es importante señalar que no es razonable argumentar que el decreto de urgencia es retroactivo, pues solo genera efectos sobre los contratos que voluntariamente son sometidos al mecanismo temporal. Los demás mantienen el mismo estatus que tenían antes de emitirse la norma. Tampoco se puede responsabilizar al MEF de la nulidad de estos contratos. Esta recae, indudablemente, en quienes los adjudicaron contraviniendo la ley.

Por último, cabe destacar que la posición del MEF ha sido la misma desde el inicio: que los contratos de los corredores viales habían sido adjudicados fuera del marco legal y en condiciones desfavorables para el Estado. Los hechos posteriores han confirmado que teníamos la razón.