Enemigos públicos, por Dino Carlos Caro Coria

Lula da Silva ya ha sido condenado por corrupción en dos instancias y aún está libre, mientras la Corte Suprema de Brasil resuelve su última impugnación. Manuel Burga fue apresado en el Perú por un año, luego extraditado a Estados Unidos y en horas puesto en libertad bajo fianza. Tras un juicio ante la Corte de Brooklyn, en Nueva York, el ex presidente de la Federación Peruana de Fútbol fue definitivamente absuelto por un gran jurado.

Culpable o inocente, nadie tiene una bola de cristal al inicio de un caso. La jurisprudencia peruana de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional ha establecido como regla que el imputado debe gozar de libertad durante el proceso, pero en casos especialmente graves o de gran impacto social como los de corrupción, lavado de activos, robo o violación sexual, esta regla se distorsiona y se convierte en la excepción. Esas personas son los enemigos públicos. Así, deben ser apresados, inocuizados, reducidos y, luego de varios meses o incluso años, llevados a juicio para definir si son tan culpables como lo parecían o si son solo inocentes.

Errores judiciales como los falsos positivos (inocentes que al final son declarados culpables) o los falsos negativos (culpables que finalmente son declarados inocentes) son riesgos de todo sistema legal. Sin embargo, estos riesgos aumentan cuando el sistema soslaya el debido proceso y tolera, por ejemplo, una prisión preventiva sin prueba suficiente o con prueba controvertida, o cuando es previsible que el procesado no fugará o no manipulará las pruebas.

La discriminación y selectividad del sistema penal apresa al carterista o a quien roba un celular porque no tendría arraigo (y sin trabajo ni domicilio estable se cree que fugará). Lo mismo se predica del empresario. Como tiene mucho dinero y viaja al extranjero, se piensa que tiene facilidades para el escape. Esta paradoja del sistema ha sido enfrentada por la Sala Penal Nacional mediante el auto del 19 de enero de este año que decidió la liberación de tres de los cinco empresarios que, según el testimonio de Barata, habrían sido informados del pago de coimas al ex presidente Toledo. Según la Sala Penal Nacional, la fiscalía no probó que exista peligro de fuga o de alterar las pruebas. Incluso fue más allá, porque resolvió que las imputaciones de la fiscalía por colusión y lavado de activos serían deficientes (considerandos 3.2.13 y 3.3.7).

La sala reiteró además el precedente del caso de Félix Moreno, fundado en diferentes fallos de la Corte Suprema, según los cuales la versión de un colaborador eficaz tiene toda la fuerza para procesar a alguien, pero no para una prisión preventiva que, acorde con la sentencia plenaria 001-2017 de la Corte Suprema, demanda una sospecha grave (es decir, que la narración del colaborador esté debidamente comprobada). Ello no puede apreciarse si las versiones son tan contradictorias, como se debatió en las audiencias de prisión preventiva. Barata dijo que todos sabían del pago de coimas, sus socios peruanos dicen que no. Barata dijo que la coima se maquilló mediante el reparto de utilidades, pero los contratos y los documentos societarios pueden indicar otra cosa, por ejemplo, que Odebrecht cobró en efecto mayores utilidades pero por ser el líder del proyecto con el 70% de las acciones y por asumir los riesgos y gastos de terminar el proyecto a su propio costo, como se debatió en las audiencias.

Aunque no existe el video ni el audio ni la foto del acto delictivo, sí existe una sospecha suficiente que motiva las actuales investigaciones y que conllevarán a una justa absolución o una justa condena si se prueba la versión de Barata. Pero mientras ello sucede, hay dos empresarios en las mismas condiciones que purgan prisión preventiva, se les imputa lo mismo, con las mismas pruebas pero, por defectos formales en la apelación, la sala no ha revisado la prisión preventiva.

Una revocatoria de oficio, un efecto extensivo o una cesación de la prisión preventiva son los caminos que debieran llevar a que esta, como cualquier otra prisión preventiva desproporcionada, se revise. Desde la Casación 52-2009 (auto de calificación del 20/11/2009) la Corte Suprema ha establecido que el derecho a impugnar es insoslayable y lo que importa es la llamada “voluntad impugnativa”. Si el abogado se equivocó no se debe castigar por ello al imputado recortándole el derecho a la doble instancia.

Lo mismo se hizo con Toledo en este mismo proceso y esa es una de las razones por las que sus abogados y los del Estado Peruano en Estados Unidos consideran que su arresto con fines de extradición podría no prosperar. En la justicia estadounidense, el derecho a impugnar emana de la quinta enmienda de su Constitución. Es parte del ‘due process of law’ (debido proceso) y rige de modo general, para todos, sin distinción. Porque como en las “Coplas a la muerte de su padre” de Jorge Manrique: “Allegados, son iguales los que viven por sus manos y los ricos”.