Dos consejos, por Alfredo Bullard
Dos consejos, por Alfredo Bullard
Alfredo Bullard

Si Juan se engorda y le echa la culpa a la balanza, nunca adelgazará. A veces creemos que la solución a un problema es la primera que se nos viene a la mente. Pero después es difícil sacarla de nuestra cabeza. Si uno propone soluciones sin diagnóstico ni análisis, no soluciona el problema y de paso crea otros. 

¿Hay árbitros corruptos? Sin duda. ¿Orellana causó problemas? Por supuesto, y serios. Pero los titulares en los periódicos nos han llevado a ver sus delitos como un problema generalizado, de la misma manera como el titular de un accidente de aviación nos lleva a pensar que los aviones son más inseguros de lo que realmente son. La corrupción arbitral y los crímenes de Orellana existen, pero son problemas acotados. Y esos se enfrentan con ideas y no con reacciones impulsivas.

Podría clasificar los problemas que han generado toda la recatafila de proyectos en contra del arbitraje en dos grupos. El primero: decisiones arbitrales contrarias al Estado. El segundo: el uso del arbitraje para perjudicar a terceros.

Vayamos al primer problema. Como bien diagnosticó la Contraloría General de la República en su reciente informe “El arbitraje en las contrataciones públicas durante el período 2003-2013”, lo que explica malos resultados para el Estado es su mala defensa y el mal manejo de sus contratos. La solución no es sancionar a los árbitros sino mejorar al Estado.

Defender en un arbitraje no es como defender en el Poder Judicial, de la misma manera como esquiar en nieve no significa que sepas hacer esquí acuático. Se parecen (en los dos se usan esquíes), pero son muy distintos. La técnica y la forma de defender son diferentes, pero los procuradores del Estado no lo saben. En los arbitrajes internacionales de inversión (como los casos Ciadi) el Estado se dio cuenta y creó un sistema de defensa especial que ha sido tremendamente exitoso y que ha ganado virtualmente todos sus casos. Y es un sistema que no ha dejado espacio a la corrupción ni a malos manejos

Primer consejo: el resto del Estado debería hacer lo mismo y crear un sistema de defensa especializado, con procuradores entrenados y con capacidad de contratar abogados que sepan de arbitraje en vez de estar pensando en desnaturalizarlo.
Vayamos al segundo problema. Este se origina de un error conceptual parecido al de confundir a los esquiadores y en el que han caído congresistas y jueces, registradores y abogados, políticos y ministros. Que un arbitraje se parezca en algo a un juicio no significa que sea lo mismo

Un juez tiene una jurisdicción definida de antemano y de manera general. Puede traer a terceros al juicio y dictar sentencias que los afecten. Pero eso no es así en el arbitraje. El arbitraje no es un juicio. Es un contrato. Dos partes se ponen de acuerdo en que un tribunal de privados va a resolver su problema. Todo abogado sabe que “El contrato es ley entre las partes”. Pero es ley entre esas partes y no ley para quien no es parte. 

Lo que Orellana hizo fue armar arbitrajes para perjudicar a quienes no eran parte del contrato de arbitraje. La respuesta es que lo que esos árbitros decidan no puede ejecutarse contra quien no contrató. Lo malo es que ha habido registradores y jueces (corruptos, ignorantes o las dos cosas al mismo tiempo) que han hecho cumplir laudos arbitrales contra quienes no están obligados a respetarlos. De esa confusión se han derivado propuestas de todo tipo que tratan de proteger a terceros de males que el arbitraje legalmente no puede causar. Y por eso desfilan propuestas legislativas de crear apelaciones, sancionar prevaricatos, o registrar y publicar arbitrajes que no resuelven nada porque no entienden el problema.

Segundo consejo: entendamos y apliquemos bien la ley antes de pensar en cambiarla. Metamos presos a los corruptos antes de limitar el derecho de los honestos.