Matrimonio sin ley, por Federico Salazar

Una jueza quiere proteger los derechos de una pareja homosexual. Ha ordenado a Reniec inscribir su matrimonio, realizado en México, en el 2010. Lo ha hecho pasando por encima de la ley.

La ley es el Código Civil. El artículo 234 define el matrimonio como la unión voluntaria de varón y mujer “a fin de hacer vida común”, “con sujeción a las disposiciones de este código”.

Hay quienes piensan que esta ley colisiona con el principio constitucional de “igualdad ante la ley”. 

Hay discriminación si a un varón y a una mujer no se les permite realizar el matrimonio civil. Pero si quienes piden el derecho son un varón y un varón (o dos mujeres), ¿se produce un trato discriminatorio “ante la ley”?

Los derechos fundamentales están por encima de la legislación. La ley que tiene un contenido injusto debe ser denunciada y cambiada. Se la puede cambiar a través del control constitucional o se la puede cambiar a través de nueva legislación.

Un juez no puede ni debe usar una sentencia para expresar su opinión sobre lo que debería ser la ley. No puede porque no está facultado para crear leyes. Solo el Congreso tiene esa facultad.

La resolución de la jueza sobre este caso es lamentable. Es lamentable, en efecto, que un juez no sepa que su deber funcional es aplicar la ley o denunciarla, pero no crear sus propias leyes.

Yo creo en los derechos de una pareja de seres humanos al margen de su género sexual. Sé que la mayoría no cree en eso. Sé, por eso mismo, que para cambiar la ley debo antes convencer a los demás.

La jueza que ha resuelto el caso no cree que deba convencer a nadie. No cree que las leyes deban pasar por el proceso democrático y electoral en el que la mayoría expresa su opinión. Cree que ella está por encima de todo eso.

Reniec no puede hacerle caso a una jueza que salta por encima de la ley. No basta con que se invoque un derecho constitucional. Antes hay que adecuar la ley.

Si una ley vulnera un derecho constitucional, hay un procedimiento formal para cambiar la ley o desconocer su vigencia. Pueden hacerlo el Tribunal Constitucional o el Poder Legislativo. No puede hacerlo una jueza.

La jueza, para fundamentar su sentencia, recurre a votos en minoría del TC (Exp. 00139 2013-PA/TC). No se basa en la resolución en mayoría, sino ¡en los votos singulares!

La jueza dice que defiende los derechos de la minoría homosexual porque el proyecto de ley de unión civil no fue aprobado. Reconoce que “existe aún incertidumbre con respecto a si en el Perú se reconocerá derecho alguno a dichas parejas” (homosexuales) (Considerando 27).

Esto es como decir: la mayoría democrática del Congreso no ha reconocido este derecho, por lo tanto, yo lo hago. O también: “Yo resuelvo se incumpla la ley del Congreso porque es mejor mi criterio”.

La jueza se apoya en las manifestaciones y marchas en favor de los derechos homosexuales (Considerando 28). Como si las marchas tuvieran algo que ver con la justicia de un reclamo o la legalidad de una sentencia. 

La jueza cita una serie de países en los que se reconoce estos derechos. En todos es a través de leyes o a través de control constitucional. Ella propone para el Perú su propia decisión jurisdiccional.

Las personas afectadas, dice la jueza, “no pueden estar a la espera de que se legisle a favor de ellos” (Considerando 29). Si ese fuera un criterio jurisprudencial, los jueces podrían ordenar invasiones de terrenos, apropiaciones de dinero o cambios de propiedad en registros públicos. 

La mejor manera de proteger los derechos de las personas no es, precisamente, burlar la ley. Es hacer leyes que consagren los derechos.

Los derechos constitucionales deben ejercerse y reclamarse dentro del ordenamiento institucional. Los homosexuales merecen una defensa de sus derechos desde la ley y la Constitución, no desde la arbitrariedad judicial.