El metete parcializado, por Alfredo Bullard

Manuel celebró un contrato de arrendamiento con Pedro. Al poco tiempo se da una ley que dice que la municipalidad donde está ubicado el inmueble es parte del contrato y, por tanto, puede exigir algunas de las obligaciones (como el pago de la renta por ejemplo).

Por supuesto que es un absurdo. Todos sabemos que los contratos conceden derechos y generan obligaciones a las partes. Pero nadie se puede meter en un contrato ajeno.
La Constitución lo prohíbe en el artículo 62: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.

Una ley posterior no puede modificar un contrato vigente y menos aún cambiar a las partes o introducir partes nuevas.

Pero el Estado siempre se olvida de lo obvio. Para eso es el Estado. Ni siquiera revisa los principios básicos que lo rigen. Si para algo tiene iniciativa es para aprobar mamarrachos. 

El reciente Decreto Legislativo 1224 (la nueva Ley de Asociaciones Público-Privadas) ha modificado olímpicamente una serie de contratos.

El arbitraje es un contrato (conocido como convenio arbitral) y como cualquier otro contrato está protegido por el artículo 62 de la Constitución. Por tanto, no puede ser modificado por ley posterior ni se pueden introducir por ley nuevas partes. Pero como a los organismos reguladores (como Ositrán u Osiptel) no le gusta cómo el Estado pactó sus arbitrajes, quieren meterse como ladrón por la ventana cuando la puerta está cerrada.

El artículo 23 del nuevo decreto señala: “La entidad pública debe garantizar la participación oportuna de los organismos reguladores en los procesos arbitrales para coadyuvar con el debido patrocinio del Estado. El árbitro o Tribunal Arbitral respectivo tiene la obligación de permitir la participación de los organismos reguladores”. 

El problema es que los contratos de concesión no han invitado a los organismos reguladores. No están incluidos en los contratos ni estos mencionan que puedan participar en el arbitraje. Y es así no porque los concesionarios no hayan querido. Así redactó el contrato el propio Estado. Ahora, como no le gusta lo que él mismo redactó, quiere usar la ley para cambiarlo. Y para colmo usa una figura totalmente impertinente: “el tercero coadyuvante”. Como no le preguntaron a nadie que supiera de arbitraje, no sabían que en el arbitraje no existen ni terceros coadyuvantes ni litisconsortes ni nada parecido. Ello porque estamos frente a un contrato. Solo es parte en el arbitraje quien es parte en el convenio arbitral. Y lo organismos reguladores no lo son.

El Estado suele crear estos mamarrachos por arrogancia, ignorancia o la combinación de las dos cosas.

Pero más grave aún. Un principio básico de la actividad regulatoria es el de neutralidad: el organismo regulador debe estar equidistante de la entidad concedente (entidad estatal) y de concesionario (empresa privada que es el regulado). Debe dirimir con independencia sus diferencias. Pero ahora resulta que al regulador le corresponde defender al concedente y tomar partido allí donde debería ser neutral.

La norma convierte a los organismos reguladores en metetes parcializados, en colones a una fiesta a la que no fueron invitados por el propio Estado que hoy pretenden representar. Pudieron incluirlos en los contratos. No lo hicieron. La respuesta no debió ser patear el tablero. Pero pedir que el Estado no patee el tablero es pedirle peras al olmo. Parece demasiado exigir que el metete respete la palabra empeñada y la neutralidad que la ley le ha encargado como su misión  principal.