Guerra eléctrica: Corte Suprema aclara que su sentencia sobre el sector eléctrico ya ha sido cumplida

Después de varios meses de desazón y disputas legales por la interpretación que debe darse a la sentencia de la Corte Suprema que obliga a regular los costos del gas natural en el sector eléctrico, el ente judicial decidió romper su silencio y dispuso que no hay nada que interpretar porque su fallo ya ha sido ejecutado.

En efecto, la Corte Superior de Justicia emitió una resolución (19 de abril) en la que precisa que la sentencia cumplió su objetivo desde el momento en que fue publicada en el diario oficial El Peruano el pasado 21 de setiembre de 2020.

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“A partir del día siguiente de su publicación, el Decreto Supremo N° 043-2017-EM dejó de formar parte del ordenamiento jurídico, cumpliéndose así la finalidad del proceso constitucional de Acción de Popular (28315-2019) que es la de expulsar del ordenamiento jurídico una norma infralegal, prevaleciendo y garantizando la jerarquía normativa”, detalla el ente judicial.

Cabe recordar que la anulación de dicho decreto supremo fue el objetivo primigenio buscado por Luz del Sur cuando presentó su demanda de acción popular contra el Ministerio de Energía y Minas en enero de 2018.

De acuerdo a la Corte Superior de Justicia, la expulsión de dicha norma del ordenamiento jurídico cierra su responsabilidad sobre el proceso por lo que dispone “tener por cumplida la sentencia”.

Es más, detalla que no le corresponde “determinar o establecer los parámetros” con los que la entidad administrativa demandada (el Minem) debe “dar cumplimiento a lo establecido en la sentencia de Acción Popular, como pretende la empresa demandante Luz del Sur”.

LLUVIA DE DENUNCIAS

Al pie de la letra, la sentencia de acción popular declara “nulo el Decreto Supremo N° 043-2017-EM, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, que modificó el artículo 5, del Decreto Supremo N° 016-2000-EM; y se ordena que el Estado cumpla con regular de conformidad con el Decreto Supremo N° 039-2017-EM”.

Pero señala también en uno de sus considerandos, que “asumir que las obligaciones de compra take or pay o ship or pay genera que dichos costos sean fijos, implica otorgarle a cierto sector la posibilidad de modificar y, en cierta medida, manipular el mercado a su conveniencia bajo la justificación de disposiciones contractuales rígidas (...) lo que no resulta amparable en nuestro esquema constitucional”.

De acuerdo a Luz del Sur esto obliga al Minem a variabilizar (convertir en costos variables) todos los costos fijos asociados a la producción de energia eléctrica a gas natural, en particular, el take or pay y ship or pay (fijos, por definición económica).

A ese fin, ha enviado misivas a casi todos los organismos estatales involucrados directa indirectamente con la regulación eléctrica, instándolos a respetar la sentencia de la Corte Suprema, so pena de incurrir en demandas penales.

Cartas de este tipo han sido enviadas a funcionarios y directivos del Minem, Osinergmin y el Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional (COES) .

Una reciente misiva cursada al ministro de Economía y Finanzas, Waldo Mendoza (7 de abril), advierte que cualquier modificación que desnaturalice la prepublicación de Osinergmim (que ordena variabilizar el take or pay y ship or pay) significaría “una violación al estado de derecho y una causal de responsabilidad tanto en derecho interno como en derecho internacional en la cual podría incurrir el Estado Peruano”.

La carta, firmada por Mile Cacic, director general ejecutivo de Luz del Sur, precisa que esto significaría un atentado al Tratado de Libre Comercio (TLC) entre el gobierno peruano y el gobierno de la República Popular China, que “protege las inversiones de Luz del Sur”.

Cabe recordar que China Three Gorges Corporation es propietaria del 83.6% de Luz del Sur, participación que compró a la estadounidense Sempra Energy International Holdings por US$3.590 millones.

El estudio Arbizú y Gamarra y la Confederación de Pueblos Unidos de Lima, Callao y Provincias, también han presentado una denuncia penal contra los directores del COES y contra Luis Grajeda, gerente de regulación de tarifas de Osinergmin, por contravenir la sentencia de la Corte Suprema.

EFECTO EN LAS TARIFAS

La variabilización de los costos de gas natural para generación térmica gatillará el alza del precio spot, de US$10 a US$25, una subida que beneficiará a las centrales hidroeléctricas y térmicas que venían perdiendo dinero por la depresión del mercado spot.

Por el contrario, ocasionará un impacto negativo en las centrales térmicas (más grandes) que se beneficiaban del status quo.

El efecto en los otros dos mercados eléctricos, libre y regulado, es menos claro. Luz del Sur segura que beneficiará al usuario residencial con una tarifa eléctrica más baja, en particular, porque dejaría de pagar un sobrecosto anual de US$100 millones por concepto de Prima RER (subsidio a las energías renovables).

Mientras que Engie, Enel, Kallpa y la Sociedad Nacional de Industrias aseguran que las tarifas subirán. Un reciente estudio de Apoyo estima que los recibos de luz subirían un 28% para los hogares y 55% para las industrias entre el 2021 y 2030.

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