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El pasado sábado 22 de julio se publicó en una edición extraordinaria del Diario El Peruano la resolución que declara como barrera burocrática ilegal a la prohibición de tercerizar las actividades del núcleo del negocio. Este documento fue emitido el 10 de febrero del 2023, pero luego de cumplidos los plazos para las apelaciones fue publicado. Así, todas las empresas a nivel nacional podrán continuar realizando este tipo de contratación.
El documento declaró como barreras burocráticas a la “prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa” y a “la exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio”. Ambos conceptos fueron aprobados en el Decreto Supremo 001-2022.
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El Indecopi señaló que en dicha norma el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) contravino a la Ley de Servicios de Tercerización, la cual establece que los contratos de este tipo tienen por objeto que una empresa tercerizadora se haga cargo de una parte integral del proceso productivo sin limitaciones respecto del tipo de actividades a tercerizar. En ese sentido, la entidad también concluyó que el decreto vulnera el principio constitucional de legalidad.
Cabe destacar que desde octubre del año pasado el Indecopi suspendió las fiscalizaciones a las empresas con motivo de la modificación a la tercerización laboral como parte de los más de 400 procesos abiertos que tenía por este tema.
CASO CERRADO
Según Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors, era cuestión de tiempo para que Indecopi declarara al Decreto Supremo como una barrera burocrática.
“La Sunafil no podía fiscalizar, entonces es una ley que nunca entró en verdadero funcionamiento. Es una norma que tuvo un mal origen y fue inaplicable desde que salió. Es una resolución administrativa firme, no hay viso para que a futuro haya posibilidad de un cambio en un proceso contencioso administrativo”, indicó.
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Jorge Toyama, socio del estudio Vinatea & Toyama, aseguró que esta decisión es definitiva, ya que el MTPE no apeló a la misma cuando se emitió en febrero de este año.
“El MTPE en febrero no apeló a la resolución. No sabemos qué pasó durante la gestión anterior [del exministro Luis Adrianzén], pero cuando no apelas no puedes ir a un juicio luego de que salga la resolución sobre la norma. Quizás el MTPE por un tema político lo presente, pero no debería tener ningún efecto sobre lo ya decidido”, dijo.
En el mismo sentido, Alicia Jiménez, asociada principal del estudio PPU, indicó que la entidad podría elevar un reclamo ante el Poder Judicial, pero sería infundado por no agotar las instancias previas en el Indecopi.
“El alcance de la norma es general y ya no hay espacio de apelación porque el MTPE no recurrió a ella en el procedimiento ante el Indecopi. Siempre puedes recurrir a un proceso contencioso administrativo, pero parte del requerimiento para llegar a él es agotar la vía administrativa y en este caso no se ha hecho”, explicó.
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Según Jiménez, la resolución deja sin efecto todo el Decreto Supremo.
“Se declaró como barrera burocrática al artículo que define a la actividad nuclear del negocio. Todo lo dispuesto en el Decreto Supremo se basa en este origen. Cayendo este origen, todos los puntos siguientes caen por sí mismos”, remarcó.
En tanto, Toyama resaltó que los otros procesos legales en curso referidos al decreto deben de tener la misma conclusión.
“El Indecopi es claro al resolver que la ley constituye una barrera burocrática. En las acciones de amparo y las acciones populares los jueces deberían hacer lo mismo, porque la norma es inconstitucional y ya no está vigente”, sentenció.
El Comercio solicitó una entrevista al MTPE para consultar su postura respecto a la resolución, pero hasta el cierre de esta edición no obtuvo respuesta.
