¿Sudamérica enfrenta una epidemia de colusión empresarial?

Semanas atrás Chile se vio conmocionado por uno de los casos de acuerdo de precios (colusión) más grandes de su historia. Una de las subsidiarias del holding papelero CMPC fue acusada de colusión en el mercado de derivados de papel.

Este caso se suma a la investigación que el Indecopi inició a mitad de año a cinco empresas envasadoras y comercializadoras de gas licuado de petróleo (GLP) por fijar precios en perjuicio de los consumidores durante el período 2005-2011. Se suma también al iniciado en Colombia en el 2014 contra cinco fabricantes y comercializadoras de pañales, incluidas las subsidiarias de Kimberly-Clark y CMPC.

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Al parecer, la tentación de fijar precios y con ello limitar esfuerzos y recursos para ser competitivos en un mercado cada vez más abierto seguiría siendo grande, e incluso llegaría a empresas de gran reputación, como la transnacional Kimberly-Clark o CMPC, cuyo presidente de directorio es el tercer hombre más millonario de Chile y cuya familia goza de buena reputación por su apoyo a la educación en el país del sur.

Precisamente, este hecho genera una interrogante: ¿cómo entender que pese a ello se vean involucradas en casos de conductas anticompetitivas? “Siempre es más cómodo llegar a un acuerdo que competir, en términos de que se hace menos inversión, innovación y se está menos preocupado de mejorar el producto”, señala Javier Velozo, de Aninat Schwencke & Cía, citado por “La Tercera” de Chile.

Por su parte, Jesús Espinoza, secretario técnico de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, propone reformular la pregunta. “¿Por qué empresas que gozan de buena reputación o son líderes del mercado están dispuestas a verse envueltas en este tipo de conductas y dañar su reputación?”. Y continúa: “Si no lo hacen por un convencimiento de las normas de libre competencia –agrega el especialista– que piensen en su imagen empresarial para que no se vean envueltas en este tipo de conductas”.

Pero no solo se ve perjudicada la reputación de la empresa. Por ejemplo, pese a que CMPC no ha sido sancionada formalmente –pues la investigación por parte de la autoridad aún no ha concluido– la acción de la empresa acumuló una pérdida de casi 11% tras el anuncio de la denuncia por colusión, según “Diario Financiero”. Además, surgió al menos una campaña anónima para dejar de comprar los productos de la empresa. 

¿IGNORANCIA?
Pero también estas conductas podrían ser producto de la ignorancia. Ivo Gagliuffi, socio de Lazo, De Romaña & Gagliuffi Abogados, explica que si bien existen casos en que los actos de colusión se cometen con total conocimiento de la ilegalidad, hay otros que no. “Sobre todo en los mandos bajos, intercambian información, por ejemplo, sin saber que eso podría ser considerado ilegal. Saben que no sería muy ético, probablemente, pero no saben que sí implica una denuncia de libre competencia”, señala el especialista.

No obstante, la ignorancia es cada vez más escasa, entre otros factores por los casos salidos a la luz, así como también por la capacitación en la que invierten las empresas. “Los clientes [empresas] te contratan, ya no como antes –solo para defender un caso– sino que nos contratan para dictar talleres de competencia. Y los talleres están dirigidos a los directorios de las compañías, a las gerencias y a las áreas de ventas o comercialización”, detalla Gagliuffi. 

Más allá de los motivos, esta comodidad deseada por las compañías podría ser peligrosa en la actualidad. “El Indecopi está especialmente activo en la detección de este tipo de conductas”, advierte Espinoza para el caso peruano. 

EN LA MIRA
Entre el 2011 y el 2014, el Indecopi inició nueve casos por cárteles. En el 2013 confirmó la multa por  US$7,4 millones por el reparto de mercado de oxígeno medicinal; y al año siguiente, confirmó la multa por US$2,6 millones por el caso de seguros vehiculares.

Las sanciones no solo recaen en las empresas, como personas jurídicas, sino en los ejecutivos que participaron o facilitaron estas conductas ilegales –para estos el tope máximo de la multa asciende a 100 UIT (S/.385.000)–. De hecho, Espinoza explica que como parte de la lucha más fuerte del Indecopi contra los cárteles, la institución ha incluido a los ejecutivos dentro de las investigaciones. Por ejemplo, en el caso de GLP, se ha incluido en la investigación a siete personas naturales, entre gerentes generales y directores. 

Gagliuffi afirma que para sancionar a un gerente general de una compañía como responsable del acuerdo ilegal hecho por un subordinado se requerirían pruebas de su participación.  

Por su parte, Espinoza destaca el poder de decisión que tenga la persona en la compañía para ser sancionada por un caso de colusión. “Todos aquellos que faciliten, colaboren o sean determinantes en la realización de la conducta cometida por la persona jurídica son responsables”, afirma el funcionario.   

Espinoza grafica la postura activa del Indecopi frente a los casos de colusión según las solicitudes de clemencia presentados a lo largo del tiempo: entre 1996 –año desde el que existe el programa de clemencia– y el 2012, solo hubo una solicitud de clemencia, mientras que durante el 2014 llegaron dos solicitudes de clemencia (que involucran cuatro mercados) y en el 2015 llegaron otras dos (que involucran otros dos mercados).

“Las solicitudes de clemencia no llegan solas, llegan en la medida de que la autoridad esté atrás de los cárteles, realice más investigaciones, más visitas de inspección”, explica Espinoza.

Pero la baja cantidad de solicitudes para este beneficio también podría responder a la inexistencia de reglas claras al respecto , que hoy estaría superada con un nuevo marco legal. Así, anteriormente los mecanismos de colaboración no eran muy usados porque tenían estándares muy altos de cumplir, detalló Alejandro Falla, socio de Bullard, Falla, Ezcurra Abogados, en setiembre, cuando fueron publicados los cambios a la ley de represión de conductas anticompetitivas. 

COOPERACIÓN
Mejorar y tratar que los programas de clemencia sean más atractivos no ha sido el único cambio hecho al marco regulatorio. También se ha facilitado la colaboración y coordinación entre las agencias que velan por la competencia en la región. Se han disminuido los requisitos para esto, por lo que es de esperar que sea más frecuente que las agencias compartan información en el marco de investigaciones de cárteles transfronterizos generados en el Perú con efectos en el extranjero o generados fuera pero con efectos en el Perú, explica Gagliuffi.

MÁS HERRAMIENTAS
A finales de setiembre, el Gobierno publicó cambios a la ley de represión de conductas anticompetitivas que buscan fomentar el mecanismo de clemencia (colaboración eficaz); establece sanciones a funcionarios que promuevan o faciliten conductas anticompetitivas; reduce los requisitos para que el Indecopi pueda intercambiar información con agencias de competencia de otros países y pueda realizar inspecciones en las comunicaciones personales de los ejecutivos; entre otros aspectos. 

El objetivo de la nueva norma es brindar más herramientas a la autoridad para identificar, investigar y sancionar prácticas anticompetitivas, entre estas, los cárteles.
Para Ivo Gagliuffi, socio de Lazo, De Romaña & Gagliuffi Abogados, fomentar y volver más atractiva la clemencia entre los ejecutivos es positivo. También ayuda a reducir la carga laboral del Indecopi, pues permite que se produzcan denuncias así como también que los ejecutivos acepten la infracción cometida. Señala que los procesos de libre competencia pueden durar cuatro o cinco años para que se tenga una decisión final en vía administrativa y luego se podría pasar a discutir en vía judicial.