Control de concentraciones y “notificación simplificada”: una oportunidad perdida, por Mario Zúñiga

La Ley de Control de Concentraciones (Ley 31112) establece que el reglamento “puede simplificar los requisitos de notificación para aquellos tipos de operaciones de concentración que revistan una menor probabilidad de producir efectos restrictivos de la competencia”.

Los beneficios de regular no solo una notificación más simple sino en esencia un procedimiento simplificado para determinadas fusiones son claros: para las partes de la transacción, este procedimiento permite cerrar definitivamente la operación lo antes posible, permitiendo que las eficiencias o sinergias derivadas de la transacción puedan implementarse lo antes posible (estas eficiencias presumiblemente se trasladan a los consumidores, así que incrementarían el bienestar social). Asimismo, benefician a la autoridad de competencia, pues le permiten cerrar rápidamente el análisis de una transacción que no es susceptible de dañar a la competencia, y enfocar sus recursos (básicamente, horas-persona) en casos de mayor complejidad.

Creemos, sin embargo, que la forma en la que se ha regulado el “procedimiento de solicitud simplificada” en el Reglamento de la Ley ha significado que perdamos dos grandes oportunidades.

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En primer lugar, sólo se regulan dos supuestos de solicitud simplificada: aquellos casos en los que los agentes económicos no participan en el mismo mercado de producto o geográfico (caso en el cual la transacción no implica una consolidación de la oferta en el “mercado relevante”. En otros términos, nada se está “concentrando”); y cuando la operación implique un cambio de control conjunto a control exclusivo (nuevamente, la estructura de mercado no cambia, sólo la estructura del control a la interna del agente económico). Hasta aquí el reglamento acierta. Estos son precisamente dos supuestos en los que es poco probable una afectación a la competencia. Pero, ¿por qué no ir más allá?

Pudo regularse, por ejemplo, como se hace en Brasil, que ciertas transacciones que no superen un umbral de cuota de mercado resultante (digamos, que el agente económico resultante de la operación no supere el 30% de cuota de mercado), o en los que la superposición de actividades entre las partes de la operación es menor (por ejemplo, que la modificación al HHI en el mercado no sea mayor a 200 puntos). Y vamos más allá. Pudo darse a la Comisión la facultar de regular supuestos adicionales de solicitud simplificada conforme la casuística vaya demostrando que algunos casos son más “fáciles”. Esto último también está contemplado en el marco legal brasileño. La Ley de Competencia española otorga una facultad similar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

En segundo lugar, el reglamento contempla que, si estamos en uno de los dos supuestos antes detallados, la solicitud de autorización puede presentarse con mucho menos información que en el procedimiento “general”; pero posteriormente nos remite a los plazos ordinarios de Fase 1 y Fase 2, que pueden alcanzar 55 y 120 días, respectivamente. Es decir, vamos a analizar menos información porque la operación parece menos complicada que otras; pero ¿nos vamos a demorar lo mismo? Aquí considero debieron establecerse plazos más cortos.

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Un análisis de los posibles efectos de una fusión siempre reviste cierta complejidad, incluso en uno de estos casos “fáciles”. El Indecopi, además, tiene incentivos para preferir “pensarlo bien” antes que se le pase un caso que luego puede generar críticas. No obstante ello, y mirando siempre a nuestros vecinos orientales, el Consejo Administrativo de Defensa Económica – CADE maneja un promedio de 16,8 días para el análisis de casos en su procedimiento “fast track”, pese a que su plazo legal es de 30 días.

En esa línea, Indecopi podría cerrar los casos en un plazo menor, o por lo menos garantizar que este tipo de casos sean cerrados siempre en Fase 1. De todas maneras, y considerando que sería sano que el régimen de control de concentraciones sea revisado periódicamente (pensemos en los umbrales, por ejemplo) para “calibrar” su funcionamiento; no vendría mal que se regule algunos supuestos adicionales de solicitud simplificada.

Recordemos: “el que mucho abarca poco aprieta”, por lo que al ser el procedimiento “fast track” beneficioso no sólo para las partes de la transacción sino también para la misma agencia de competencia, se podrá priorizar adecuadamente recursos del Estado y enfocarse en casos que realmente presenten un riesgo de afectación a la competencia en el mercado peruano.

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