Las sombras del mercantilismo, por Enrique Ghersi

Le atribuye la historia al Mariscal Oscar R. Benavides haber dicho alguna vez: “Para mis amigos todo; para mis enemigos, la ley”.

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Curiosamente, en Argentina le atribuyen una frase muy parecida a Juan Domingo Perón, aunque en tono más dramático: “Para mis amigos todo, para mis enemigos ni justicia”. Singularmente, los mexicanos discrepan y se le atribuye a don Benito Juárez, en tono decimonónico: “A los amigos, justicia y gracia; a los enemigos, la ley”.

Frase peruana, argentina o mexicana o tal vez universal, es la síntesis preferente del mercantilismo. Aquella fase del desarrollo del capitalismo que se caracteriza por la falta de competencia y transparencia en el sistema legal.

Un ejemplo dramático es el del DS-043-2017-EM que permitía a un pequeño grupo de generadoras de energía termoeléctrica no declarar totalmente sus costos de producción. Con esto se distorsionaba todo el sistema de precios para comprar energía barata a precios irreales y revenderla a mitad de precio en el mercado libre. La cuenta de tal distorsión la paga el público.

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Sin embargo, en agosto pasado, la Corte Suprema expidió una sentencia en la cual declaraban nulo el DS-043. Además, la sentencia obliga al Ministerio de Energía y Minas (MINEM) a dictar un nuevo decreto supremo que regule de una manera transparente el mercado eléctrico para que todos reporten transparentemente sus costos. A pesar de que el máximo tribunal fue explícito en sus requerimientos, el MINEM publicó el DS-031-2020-EM en el que dispuso que el Comité de Operación Económica del Sistema (COES), una entidad privada, haga las propuestas técnicas para cumplir con la sentencia y que OSINERGMIN las aprobara. Es decir, el MINEM aprobó un decreto para no ejecutar las obligaciones que el máximo tribunal le adjudicó, sino para delegarlas a un privado, renunciando ilegalmente a sus competencias exclusivas.

En los últimos días, ha trascendido que sostienen algunos funcionarios tanto del COES como de OSINERGMIN y periodistas que el COES debe interpretar la sentencia. Hay que recordar que el artículo 82° del Código Procesal Constitucional establece que las sentencias producen plenos efectos, por lo que el COES tiene que acatarla explícitamente, sin posibilidad de interpretar sus alcances, tal como también dispone el artículo 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No acatar a cabalidad una sentencia genera responsabilidades administrativas, civiles y, por supuesto, penales.

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La delegación que ha hecho el MINEM al COES es, por decirlo menos, poco ortodoxa. El obligado por la sentencia de la Suprema es el MINEM. El COES es una institución privada que puede tener, inclusive, conflicto de intereses para proponer una reforma regulatoria, ya que algunos de los miembros de su directorio representan a partes interesadas y potencialmente afectados por tal regulación.

El tema es sencillo: La ley es igual para todos y las sentencias judiciales tienen que cumplirse escrupulosamente.

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