La Sunat no te salva [OPINIÓN]

Por: Alejandro Falla, socio de Bullard Falla Ezcurra 

Hace poco la Sunat sacó un pronunciamiento para establecer que los ingresos percibidos por un contribuyente en razón de haberse comprometido a no competir en un mercado están gravados con Impuesto a la Renta de tercera categoría. Más de uno debe haber hecho “¡Plop!” como Condorito. ¿Pero eso no es ilegal? ¿No es que los acuerdos para no competir están prohibidos y son sancionados por el Indecopi? ¿No es por eso que sancionaron a los polleros y a los proveedores de oxígeno líquido a Essalud? Si se pagan los impuestos a la Sunat, ¿no hay problema con Indecopi?  Vamos por partes. 

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No todo acuerdo entre competidores es ilegal. Solo un grupo muy reducido de dichos acuerdos está sujeto a una prohibición y a una eventual sanción por el Indecopi. Una cosa es que dos competidores acuerden la venta de un inmueble del uno al otro; y otra muy distinta es que se pongan de acuerdo en dividirse los clientes o en subir los precios de sus productos. Solo se justifica una prohibición y sanción en los últimos supuestos, en tanto se afecta el proceso de competencia. 

A veces se requiere limitar la competencia para lograr sacar adelante un negocio que nada tiene de anticompetitivo. En la compra de una empresa en marcha, al comprador no le gustaría ver al vendedor abriendo un negocio similar al día siguiente del cierre de la operación. Es así como aparecen los acuerdos de no competencia. Compro siempre y cuando te comprometas a no competir conmigo luego del cierre. Se trata de una restricción accesoria a un acuerdo principal que nada tiene de restrictivo a la competencia (compra y venta de un negocio). Sin esa restricción a la competencia, es probable que el acuerdo principal no se hubiera producido. Este tipo de acuerdos suele recibir un tratamiento diferente al que reciben, por ejemplo, los acuerdos entre competidores para manipular el resultado de una licitación. 

¿Eso quiere decir que los acuerdos de no competencia no representan un riesgo desde el punto de vista de la regulación de competencia? No es así. Dependiendo de su impacto, este tipo de acuerdos puede resultar siendo cuestionado. Una cosa es limitar la posibilidad de que el vendedor reingrese al mercado en cinco años y otra es prohibirlo de manera absoluta; una cosa es hacerlo en un mercado con bajas barreras de acceso al mercado y otra muy distinta hacerlo en un mercado con altas barreras. Cuando la restricción va más allá de lo que resulta razonable para hacer viable el negocio, aparece la posibilidad de un cuestionamiento.

Para la Sunat, los ingresos derivados de acuerdos de no competencia incluidos en la venta de un negocio están gravados con Impuesto a la Renta. Algunos tributaristas cuestionan la escala aplicable. Si los acuerdos no están prohibidos por la regulación de competencia, no hay nada que discutir. Pero si se trata de acuerdos que por sus características podrían ser sancionados por el  Indecopi, el pago a la Sunat no elimina el riesgo de un cuestionamiento. Si pacta este tipo de acuerdos, mejor verifique primero. Corre el riesgo de pagar doble.