¿Aplica el control previo a la adquisición de empresas en concurso?

La ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial fue publicada el jueves pasado. Se estima que entrará en vigencia a más tardar 45 días contados desde su publicación. Previamente deberá emitirse su reglamento. La finalidad del control previo es identificar si ciertas operaciones empresariales producen una restricción significativa en los mercados involucrados.

Las operaciones que requerirán control previo comprenden todos los actos que impliquen cambio de transferencia o control de una empresa, directa o indirectamente. Se incluye las fusiones, adquisición de derechos, joint ventures, así como la adquisición del control directo o indirecto de activos productivos operativos de otros agentes económicos. La ley ha establecido los umbrales que deberán tenerse en cuenta para su aplicación.

MIRA: ¿Cuáles son los riesgos de la ley que busca controlar la concentración empresarial?

Entre los actos que no están comprendidos en ley (artículo 5.2), incluso estando dentro de algún umbral, está el control temporal que se adquiera sobre una empresa como resultado de un mandato temporal derivado de la legislación referida a reestructuraciones patrimoniales, insolvencias y cualquier otro similar.

En relación con este artículo surge la siguiente pregunta: ¿la adquisición de una empresa a través de un procedimiento concursal debe someterse al control previo?

La ley no hace referencia a los supuestos de distressed M&A en concurso. Es decir, la ley no precisa si el control previo aplicaría a la compra de una empresa (dentro de algún umbral), cuando la misma está sometida a un procedimiento concursal.

En la práctica se ha visto casos en los que el inversionista interesado en adquirir una empresa sometida a una reestructuración concursal, compra acreencias de acreedores reconocidos para obtener control de las decisiones en la Junta de Acreedores.

Luego de ello, en el marco de un plan de reestructuración se acuerda la capitalización de sus acreencias (conversión de acreencias por acciones). Esto le permite al inversionista convertirse en el nuevo dueño de la empresa. Los acuerdos de capitalización se dan en el marco del concurso y se ejecutan cuando la empresa está fuera del proceso.

Aquí pueden identificarse dos momentos, el primero, cuando el inversionista se convierte en acreedor mayoritario en la Junta de Acreedores. Este control podría considerarse “temporal” y derivado de la Ley General del Sistema Concursal. En consecuencia, estaría fuera del alcance del control previo.

El segundo momento se da cuando la Junta de Acreedores acuerda que mediante la capitalización, el acreedor mayoritario convertirá sus acreencias en acciones. Estos actos sí implicarían una situación de control definitivo y permanente de la empresa. Por lo tanto, tendrían que someterse al procedimiento de la ley.

Así, de darse un supuesto como este, la ley no ha precisado cómo se manejaría paralelamente un concurso y un procedimiento de control previo, sea de parte o de oficio. Si el reglamento no incluye una referencia al respecto, corresponderá a las autoridades del Indecopi realizar las coordinaciones necesarias para que un distressed M&A en concurso pueda ser exitoso y oportuno incluso si debe pasar por el control previo.

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