Fusiones: ¿Por qué han generado preocupación los últimos cambios al control previo de dichas operaciones?

A fines de agosto, la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso aprobó por unanimidad un dictamen que busca introducir cambios a la ley de control previo de operaciones de concentración empresarial. Las modificaciones propuestas, que serán debatidas próximamente en el pleno, han generado preocupación debido a que restarían predictibilidad a las operaciones empresariales y, además, podrían afectar la estabilidad del sistema financiero ante situaciones de riesgo.

LA NORMA

En noviembre del 2019, el Gobierno publicó el Decreto de Urgencia 013-2019 que establece, por primera vez en el país, una normativa general relativa al control previo de las operaciones de concentración empresarial. Inicialmente, la entrada en vigencia de este decreto estaba prevista para agosto de este año. No obstante, debido a la emergencia sanitaria, dicho plazo se extendió hasta marzo del 2021.

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El decreto en cuestión establece que las empresas que deseen realizar este tipo de operaciones, y que sobrepasen determinados umbrales, deben notificar a Indecopi para recibir la autorización correspondiente. Esto es, a partir de 118.000 UIT en ventas o ingresos brutos anuales de manera conjunta y cuando al menos dos de las empresas superen las 18.000 UIT de manera individual.

Además, en el caso de las instituciones financieras, la autorización recae tanto sobre Indecopi como la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), cada una en su ámbito de competencias. Sin embargo, en situaciones que comprometan la estabilidad del sistema financiero, solo se requeriría la autorización de la SBS.

PRINCIPALES CAMBIOS

El dictamen aprobado en la comisión se basa en las modificaciones propuestas en el proyecto de ley 5913-2020. Un aspecto importante de esta iniciativa es que elimina el período de caducidad de la norma de cinco años y le otorga un carácter permanente.

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Además, cuando las operaciones no superen los umbrales definidos, se permitiría que las empresas notifiquen de manera voluntaria al regulador y que Indecopi actúe de oficio si considera que se puede generar una situación de dominio de mercado –lo que no necesariamente limita la competencia–. Esto último introduce un elemento subjetivo y genera incertidumbre, ya que las empresas podrían no tener claro cuándo sus operaciones serían evaluadas.

Asimismo, el dictamen restringe las atribuciones de la SBS para las operaciones del sistema financiero. Propone que Indecopi sea la única entidad encargada de autorizar la fusión entre las entidades financieras y limita el rol de la SBS a emitir un informe referencial.

Según Mario Zúñiga, líder de Competencia y Mercados de EY Law, la posibilidad de que Indecopi actúe de oficio –incluso para operaciones que no pasan el umbral– complicaría el proceso de notificación al incluir un elemento de análisis que corresponde a la etapa posterior de evaluación. Así, esta modificación generaría impredictibilidad y una mayor carga para Indecopi. Asimismo, señala que las restricciones al rol de la SBS podrían comprometer la estabilidad del sistema financiero en situaciones de crisis, en las que se requiere celeridad. Así, existiría el riesgo de que, desde el ámbito de competencia, se limiten fusiones o compras que podrían evitar la quiebra de entidades financieras.

En relación con los umbrales, el dictamen también recomienda que se incorpore el valor de los activos de las empresas como umbral adicional para el control de fusiones. Además, la entrada en vigencia de la norma se adelantaría a 15 días a partir de la publicación de la nueva ley. Ya no sería en marzo del próximo año. Con esto, se reduciría el plazo para el adecuado proceso de selección y capacitación del personal del Indecopi. Al respecto, Zúñiga menciona que el adelanto de la vigencia de la norma frenaría operaciones de concentración que, en un contexto de crisis, serían la única salida de muchas empresas, lo cual podría generar daños a la competencia.

EN PANDEMIA

Como es lógico, ante la crisis por COVID-19, las operaciones de fusiones y adquisiciones se han visto afectadas. Según un informe de PwC, durante el segundo trimestre del 2020 el número de transacciones se redujo en 55%, lo cual equivale a US$1.491 millones. Los resultados de una encuesta realizada a actores relevantes del mercado local reflejan que el principal factor que frenó estas transacciones sería la incertidumbre. Asimismo, los encuestados esperan que este mercado se recupere en los siguientes 6 a 12 meses, principalmente en los sectores tecnología, ‘retail’ y consumo.

Según el Barómetro de la Confianza para Invertir de EY, las empresas, en el corto plazo, estarán concentradas en mitigar el impacto de la crisis, pero el 58% de los encuestados espera realizar una transacción de fusión o adquisición en los siguientes 12 meses. Este optimismo se vería impulsado por las expectativas de menores valoraciones a raíz de la crisis y de que la legislación se aplique, recién, a partir de marzo del 2021. En este contexto, el potencial adelanto de la entrada en vigencia de la norma de control previo de operaciones de concentración empresarial, que sería aprobada por el pleno del Congreso, afectaría dichas expectativas debilitando la recuperación de este mercado.

Solo en el último mes se concretaron dos transacciones importantes que muestran la recuperación de estas operaciones: la adquisición de cervezas Tres Cruces del grupo AJE por parte de la holandesa Heineken, y la compra de Orazul Energy Group por parte del conglomerado colombiano ISA, con lo cual su participación en el mercado de transmisión de energía peruano asciende a 73%.

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