Fusiones y adquisiciones: ¿Cuál será el papel del Indecopi, tras la nueva aprobación de la nueva norma?

El Ejecutivo publicó hoy el Decreto de Urgencia 013-2019 que aprueba un control previo de operaciones de concentración empresarial que será aplicable transversalmente a todos los sectores de la economía, y ya no solo al sector eléctrico.

A partir del día siguiente de su publicación la norma activa el plazo de nueve meses para su implementación.

Durante este período el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) emitirá el Reglamento de la Ley y, asimismo, el Indecopi emitirá las guías necesarias, conformará el equipo encargado de esta nueva función, contratará al personal adicional requerido y proporcionará la capacitación técnica en las nuevas competencias.

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En líneas generales, un sistema de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial (también conocido en el Derecho de la Competencia como “Control de Estructuras”) implica que aquellas operaciones de concentración que superen un determinado umbral previsto en la norma, deberán ser notificadas a la autoridad de competencia (Indecopi).

La autoridad evaluará si la operación podría generar restricciones significativas de la competencia y, dependiendo de ello, adoptará alguna de las siguientes decisiones: (i) que la operación sea aprobada sin condiciones; (ii) que la operación sea aprobada con condiciones (por ejemplo: se ordena la venta de determinado activo o línea de negocio para reducir poder de mercado de la nueva empresa); o (iii) se deniega la operación.

Entre los aspectos más destacados de la norma resaltan los umbrales, las etapas del procedimiento, el silencio administrativo positivo y la consulta previa.

Umbrales: Un adecuado régimen de control de concentraciones no tiene como objetivo evaluar todas las operaciones de concentración que ocurran en el mercado, sino solo aquellas que podrían generar un impacto significativo en la competencia.

En el presente caso, la Ley establece determinados parámetros cuantitativos que determinan cuáles operaciones deben ser notificadas al Indecopi para evaluarlas:

• Umbral conjunto: 118,000 UIT (equivalente a US$ 150 millones)
• Umbral individual: Por lo menos 18,000 UIT (equivalente a US$ 23 millones).

Procedimiento: La norma establece que el procedimiento de evaluación previa de operaciones de concentración empresarial está compuesto por una o dos fases, dependiendo del potencial riesgo que se identifique preliminarmente.

Si se determina que la operación no plantea un alto riesgo de generar una restricción significativa de la competencia, el procedimiento de evaluación previa concluye en primera fase, que tiene un plazo máximo de 30 días hábiles. De lo contrario, se da inicio a la segunda fase, que tiene un plazo máximo de 90 días hábiles, prorrogables por 30 días hábiles adicionales.

Silencio administrativo positivo: En el supuesto que la autoridad de competencia no se pronuncie sobre la solicitud de concentración en el plazo legal establecido, se entenderá por autorizada la operación de concentración.

Consulta Previa: La actual norma contempla la posibilidad de que los agentes económicos realicen consultas de carácter orientativo a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, con la finalidad de determinar si la operación estaría sujeta a los términos de la ley. Las opiniones de la Secretaría Técnica no vinculan a la Comisión.

Por otro lado, la norma se ha emitido con una vigencia de cinco años contados a partir del plazo de nueve meses previstos para su adecuada implementación. Sin embargo, la norma encarga al Indecopi evaluar el sistema de control previo de concentraciones empresariales para emitir opinión recomendando su permanencia a la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso, quien decidirá finalmente si se vuelve permanente o no.