Tercerización: ¿en qué casos se desnaturaliza la relación entre la empresa que contrata y la que da el servicio?

La tercerización de servicios es la relación entre dos empresas, por la cual una de ellas contrata a otra para que desarrolle servicios u obras, y cuya ejecución no supone la simple provisión de personal. Este mecanismo ha cobrado relevancia en pandemia para muchas empresas nacionales que buscan llevar a cabo proyectos.

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La normativa laboral (Ley No. 29245, el Decreto Legislativo No. 1038 y el Decreto Supremo No. 006-2008-TR) exige que la empresa tercerizadora asuma los servicios u obras por su cuenta y riesgo, cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sea responsable por los resultados de sus actividades, y realice los servicios con trabajadores que estén bajo su exclusiva subordinación.

En otras palabras, el abogado laboralista César Puntriano, socio del Estudio Muñiz, comentó que la regulación apunta a que la empresa contratista (proveedora del servicio o ejecutora de la obra) posea autonomía frente a la empresa principal (cliente), que no sea simplemente un apéndice de la misma o un cascarón que solamente le destaque personal.

¿En qué momento se puede desnaturalizar la tercerización? Esta figura se contempla dentro de los riesgos laborales. Además de las multas que la inspección del trabajo podría imponer, la empresa principal está expuesta a estas contingencias.

Por un lado está la responsabilidad solidaria, cuando la empresa tercerizadora incumple con sus obligaciones laborales, de seguridad social y previsionales de origen legal, respecto de los trabajadores desplazados. Esta responsabilidad se extiende hasta un año después a la culminación del desplazamiento.

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Y la desnaturalización ocurre cuando los trabajadores desplazados pasarán a tener una relación directa con la empresa principal. Esto ocurre porque la empresa tercerizadora no cumple con alguno de los requisitos esenciales; porque el análisis permite concluir que la empresa tercerizadora no tiene autonomía empresarial y brinda una simple provisión de personal; o porque los trabajadores de la empresa tercerizadora estén bajo subordinación de la empresa principal.

Para Puntriano, en el marco de una inspección laboral de Sunafil, o si un juez laboral considera que la tercerización se habría desnaturalizado podría disponer la incorporación del personal de la contratista en planilla de la empresa principal con retroactividad al inicio de su desplazamiento. “Inclusive, en sede judicial se puede ordenar el reintegro de los beneficios económicos que hubiera percibido el trabajador tercerizado de haber sido contratado desde el inicio por la empresa principal, si este lo pide”, afirmó.

Explicó que otra situación que genera la desnaturalización de la tercerización se produce cuando el personal de la contratista recibe órdenes, es supervisado o sancionado por la empresa principal, pues quien debería ejercer el poder de dirección de manera exclusiva es la contratista.

“El gran inconveniente es que algunos jueces confunden la mera coordinación que puede existir con la subordinación y fallan a favor de los demandantes ordenando su incorporación en la planilla de la empresa principal”, sostuvo.

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Como medidas frente a los riesgos laborales señalados, Carlos Cadillo, socio de Miranda & Amado, sugirió que las empresas principales incluyan en el proceso de selección y contratación de empresas tercerizadoras la verificación de los requisitos esenciales y los elementos característicos de autonomía empresarial. Así como incluir la regulación que permita evitar o gestionar los riesgos laborales que podrían presentarse.

En esa línea, consideró que se debe auditar a las empresas tercerizadoras durante la ejecución para corroborar que estén cumpliendo con la normativa laboral y, si corresponde, adoptar las medidas correctivas. Así como informar y capacitar a los gestores o responsables que coordinan con las empresas tercerizadoras para que actúen de acuerdo con la normativa.

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