Tercerización: Indecopi declara que modificaciones a su reglamento constituyen barreras burocráticas ilegales

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) declaró como barrera burocrática ilegal a la prohibición de tercerizar las actividades de forman parte del núcleo del negocio de una empresa, medida aprobada a través del Decreto Supremo N°001-2022-TR en febrero de este año. La decisión fue tomada luego de la denuncia de Cosapi Minería S.A.C., realizada en abril pasado.

La resolución de la entidad, firmada el 18 de agosto pasado, también consideró como una barrera burocrática ilegal a la exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización al desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora para desarrollar actividades del núcleo del negocio. Este es el primer caso de este tipo que se hace público.

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Según Indecopi, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) no contaba con las competencias para imponer lo establecido en el Decreto Supremo. Asimismo, indicó que la norma contraviene la Ley de Servicios de Tercerización, que establece que los contratos de este tipo tienen como objetivo que una empresa tercerizadora se haga cargo de una parte de sus procesos sin establecer limitaciones respecto a las actividades que realizará.

Además, la resolución establece que las modificaciones al reglamento contradicen a la Ley General de Minería, la cual permite que los negocios contraten empresas especializadas para la ejecución de trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio y que son consideradas como actividades nucleares de su proceso productivo.

El documento indica que la inaplicación de las barreras burocráticas consideradas ilegales tienen efecto general, es decir, serán favorables para todos los agentes económicos, empresas y ciudadanos afectados por la medida. Este efecto tomará vigencia un día después de que esta información se publique en el diario oficial El Peruano.

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Si bien el MTPE aún tiene la posibilidad de apelar el fallo, el Indecopi dispuso como medida correctiva que la cartera “informe a los administrados acerca de las barreras burocráticas declaradas ilegales en el presente procedimiento, en un plazo no mayor a cinco días hábiles de notificada la resolución”.

El Decreto Supremo N° 001-2022-TR regula la tercerización laboral, impidiendo la contratación de personal bajo esta modalidad en áreas nucleares del negocio, además de otras restricciones. Según la norma, se entiende como actividad nuclear a “la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos”. Los cambios entraron en vigencia desde el hoy, 23 de agosto.

Jorge Toyama, socio del estudio Vinatea & Toyama, estimó que más de 250 empresas a nivel nacional tendrían medidas cautelares favorables para que no se les apliquen las restricciones. En julio este Diario reportó que las empresas venían aplicando acciones populares, acciones de amparo y demandas por barreras burocráticas para contrarrestar legalmente los efectos de esta norma.

Por otro lado, indicó que en caso el ministerio apele la decisión, esta dejará de tener efecto y solo las empresas con medidas cautelares vigentes no se verán afectadas. “Probablemente el MTPE apele a esta resolución y si apela los resultados se suspenden, a excepción para esas 250 empresas. El plazo legal para que se resuelva la apelación son 120 días hábiles, pero por experiencia podemos ver que estos procesos suelen tardar entre nueve meses y un año”, advirtió.

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Según la resolución de Indecopi, el MTPE presentó tres argumentos para que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de la entidad no vea el caso. En primer lugar señaló que la comisión no tenía la competencia para conocer la denuncia de Cosapi y que la pertinencia del Decreto Supremo solo podía verse a través de procedimientos de un proceso de Acción Popular (en Lima se presentaron diez de estos procedimientos). También indicó que la comisión no contaría con competencias para emitir una declaración en abstracto sobre el caso.

Asimismo, el ministerio solicitó que se desestimara el procedimiento porque previamente la minera había iniciado un proceso de amparo ante la Corte Superior de Justicia de Lima.

Indecopi desmintió lo dicho indicando que su Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas “posee competencias para conocer, entre otros, una disposición administrativa -como lo es un reglamento aprobado por un Decreto Supremo-”.

A través de un comunicado, el MTPE no afirmó ni negó que vaya a apelar la resolución. Sin embargo, indicó que “los derechos laborales no son barreras burocráticas” y que interpondrá acciones legales contra las resoluciones que vayan en contra de la modificación al reglamento de la tercerización.

“Exhortamos a las autoridades a que respeten la normativa emitida por este sector en defensa de la legalidad y los derechos de los trabajadores. En ese sentido, de efectuarse actos resolutivos que contravengan estos derechos, el MTPE, dentro de sus competencias, interpondrá las acciones legales y administrativas correspondientes”, señaló la cartera.