Tercerización laboral: empresas podrán aplicarla en actividades nucleares, según fallo de la Corte Superior

La Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvió en primera instancia que las empresas pueden aplicar la tercerización de las actividades nucleares de los negocios, salvo en casos de fraude. La sentencia fue emitida el 8 de marzo de este año como respuesta a la acción popular presentada por Sedapal y otras empresas y personas naturales. La decisión todavía puede ser apelada.

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) prohibió esta modalidad de contratación en áreas nucleares del negocio en febrero del 2022, a través del Decreto Supremo N°00-2022-TR. En aquella época la entidad estaba encabezada por la exministra Betssy Chávez.

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La ley definía a las actividades nucleares como aquellas sin las cuales la operación de las empresas se vería afectada. Según el decreto, una actividad nuclear es “la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos”. Esto puede entenderse como la extracción de minerales en minería o la confección en textilería.

La decisión de la sala declaró la nulidad de esta definición. Además, estableció que prohibir la tercerización de actividades nucleares vulnera principios constitucionales. Según indicó la sentencia, lo planteado por el Decreto Supremo da pie a que se “adopten interpretaciones amplias o determinaciones arbitrarias y contradictorias sobre el núcleo del negocio”. Esta ambigüedad no solo afecta a la predictibilidad laboral, sino también “denota un alto grado de incertidumbre que no permite con suficiente seguridad concretizar y garantizar el principio constitucional de la tipicidad o taxatividad, acarreando también a una falta de previsibilidad o predictibilidad en su aplicación”.

“Al prohibirse la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio, se vulnera ese principio constitucional y el principio constitucional de la seguridad jurídica”, sentenció la sala.

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“La norma tiene una serie de vicios de inconstitucionalidad y la sentencia los analiza uno por uno. Efectivamente hay una vulneración a los derechos fundamentales y a principios como la seguridad jurídica, derecho a la libertad de empresa, derecho a la libertad de contratación y al principio de proporcionalidad. El Decreto Supremo tiene en algunos artículos, no en todos, estos vicios”, afirmó Lidia Vílchez, socia del estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.

Asimismo, el fallo estableció que es constitucional que no se permita la tercerización “siempre que se entienda que esta prohibición debe establecerse ante la acreditación de la utilización indiscriminadas y abusiva (fraudulenta) de esa forma de contratación con el consiguiente perjuicio de los derechos de los trabajadores”.

Para Jorge Toyama, socio del estudio Vinatea & Toyama, esta interpretación permite la realización de todo tipo de tercerización laboral en toda actividad empresarial.

“Las tercerizaciones son válidas. La sentencia dice que se deben declarar constitucionales las prohibiciones en la medida que se empleen para afectar los derechos laborales de los trabajadores para que no sean parte de una suplantación o fraude. Eso es lo que está prohibido. Pero si una mina, por ejemplo, terceriza la extracción de minerales, pero sus trabajadores están en ley, tienen reparto de utilidades, etc. no hay riesgos”, explicó.

“Por ejemplo, hay empresas que pueden tercerizar laborales de algunos puestos innecesariamente para no llegar a los 20 trabajadores en planillas. Así evitan que se pueda formar un sindicato. O también pueden tercerizar toda su operación para ser consideradas como micro empresa y evadir los pagos de derechos laborales. Eso es lo que está prohibiendo la sentencia”, añadió.

Por otro lado, el referido Decreto Supremo establecía que, una vez se reglamentara, las empresas debían adaptar los contratos de personal tercerizado para “garantizar su continuidad” en las planillas.

La Sala también declaró la nulidad de esta parte de la norma.

“El decreto señalaba que si no se adecuaban a los criterios los trabajadores pasaban a planilla, lo cual es inconstitucional. La sentencia confirmó que vulnera los principios de libertad de contratación y empresa”, agregó Vílchez.

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El Comercio buscó la versión del MTPE para este informe, pero no obtuvo respuesta. Anteriormente la entidad indicó a través de comunicados que defendería en instancias judiciales cualquier intento de derogación de las restricciones a la tercerización.

Sin embargo, no solo se espera la apelación de la cartera de Trabajo. El fallo elevó la consulta a la Corte Suprema de Justicia de la República, que también deberá emitir una opinión al respecto. Toyama señaló que el proceso podría tardar hasta un año en resolverse. Vílchez, por su parte, afirmó que podría tardar menos o más, pero dependerá de qué tan mediático sea el caso y qué interés político despierte en la agenda.

• En agosto del 2022 el Indecopi declaró en primera instancia que el Decreto Supremo que restringe la tercerización laboral en actividades nucleares de las empresas constituye una barrera burocrática ilegal. En marzo del 2022 suspendió el proceso mientras el Poder Judicial toma una decisión definitiva. Las medidas cautelares emitidas en el marco de este proceso siguen vigentes.