¿Derecho o discriminación?, por Luz Pacheco Zerga

Elton John ha convocado un boicot comercial contra las prendas de Dolce & Gabbana, porque estos, siendo homosexuales y habiendo vivido en pareja, no están de acuerdo con equiparar el matrimonio y la familia con las uniones de personas homosexuales ni con que tengan hijos por fecundación artificial. Los insultos y las amenazas han llovido sobre ellos. Algo similar ocurrió en Lima al no aprobarse el proyecto Bruce. Una vez más queda en evidencia que quienes se autoproclaman tolerantes solo lo son con los que piensan como ellos. 

Pero la sociedad pide razones y no insultos. De allí que sea necesario dilucidar si se vulneran derechos fundamentales cuando no se equipara el matrimonio con la unión homosexual. Se pueden dar muchos argumentos: elijo el del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ante la demanda presentada contra Francia por una pareja de lesbianas, que solicitaban la adopción de un niño concebido por fecundación artificial, por estar permitido a parejas heterosexuales unidas por matrimonio, respondió que “para que un problema quede amparado en el artículo 14 del convenio (que prohíbe la discriminación), debe haber una diferencia de trato entre personas que se encuentran en situaciones comparables”. La equiparación no era posible en ese caso: la unión de hecho no es equiparable al matrimonio, que es una unión de derecho. En consecuencia, al no ser comparables ambas situaciones, determinó que no cabe extender los efectos jurídicos previstos para el matrimonio a las uniones de hecho de personas del mismo sexo. En la misma sentencia, reafirmó que el artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que declara el derecho del hombre y la mujer, a partir de la edad núbil, de “casarse y fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”, no impone a los gobiernos “la obligación de permitir el matrimonio a una pareja homosexual”. Y que tampoco se puede deducir el derecho al “matrimonio homosexual” de la combinación de los artículos 14 y 8 (sobre el respeto a la vida privada y familiar). 

Alegar que no reconocer el “matrimonio igualitario” es un problema de abuso del poder de las mayorías es desconocer que la legitimidad de una Constitución no proviene del consenso de las mayorías sino de una realidad más importante y previa: la igualdad de todos en las libertades fundamentales y los derechos sociales, que son límite y vínculo frente a leyes y actos de gobierno de las mayorías. 

La decisión del Congreso tiene, pues, un sólido fundamento jurídico, que responde al carácter racional y razonable del derecho. No ha negado el derecho al matrimonio a las personas homosexuales ni las ha discriminado. Más bien, ha impedido una equiparación contraria a derecho porque del mismo modo que no es posible celebrar un contrato de donación exigiendo el pago de un precio a cambio de lo donado –pues en ese caso estaríamos ante una compraventa–, tampoco es posible equiparar el matrimonio con las uniones de personas del mismo sexo porque les falta un elemento esencial: la diferencia de sexos. Los lazos afectivos, sean homosexuales o no, pertenecen a la intimidad: no se someten a normas jurídicas. Exigir lo contrario es una pretensión, no un derecho.

Ni discriminación ni privilegios, sino respeto por las personas y las instituciones, a lo debido por derecho, es decir, por justicia.