¿El fin del secreto bancario?, por Dino Carlos Caro Coria

Desde la creación del impuesto a las transferencias financieras (ITF) en el 2004, la Sunat ha emprendido una larga carrera para vaciar de contenido el secreto bancario. Aunque el Código Tributario y la Ley general del sistema financiero le permiten recurrir al juez para acceder a la data bancaria de los contribuyentes, el recaudador tributario ha venido persiguiendo el acceso directo, automático y permanente a la reserva bancaria. La expresión más reciente es el D. Leg. 1434 de 2018 que permite a la Sunat acceder al secreto bancario sin control judicial alguno, con fines de fiscalización. El reglamento obliga a las entidades financieras a entregar a la Sunat, cada 6 meses, respecto de toda cuenta con un saldo superior a 7 UIT (S/30.800), los datos de identificación del titular, el número de cuenta, el tipo de depósito, así como el saldo, los montos acumulados y el rendimiento generado.

La inconstitucionalidad de este nuevo poder del recaudador es manifiesta porque el artículo 2.5 de la Carta Magna sólo permite el acceso al secreto bancario a los jueces, a la Fiscalía de la Nación y a las comisiones investigadoras del Congreso, siempre en el marco de una investigación, no para acumular datos y fiscalizar como pretende la Sunat. Por ende, no estamos ante una garantía para delinquir o infringir la ley, sino ante un derecho constitucional, una barrera frente al Estado, el Leviatán de Thomas Hobbes, y terceros en general, por su estrecha relación con el derecho a la intimidad, la privacidad, el patrimonio y el libre desarrollo de la personalidad.

La Constitución no prevé que las entidades administrativas puedan requerir a los bancos información sobre sus clientes. Por ejemplo, la UIF o los fiscales deben sustentar ante los jueces que tienen un caso de lavado de activos o crimen organizado y que, para investigarlo adecuadamente, necesitan la información bancaria.

La Sunat pretende justificar este nuevo y gran poder sobre la data bancaria con dos argumentos. En primer lugar, la necesidad de que el Perú implemente la Convención multilateral sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal. Sin embargo, no existe un compromiso internacional de entregar información bancaria sin una orden judicial, de ser así, la ratificación de la Convención –que, por cierto, sólo tiene rango de ley–, hubiera seguido el proceso de reforma constitucional, como ordena el artículo 57 pf. 2 de la Carta Magna. Es más, la propia Convención prevé en el artículo 1 que la asistencia que deben dar los Estados “puede incluir, de considerarlo apropiado, medidas adoptadas por órganos judiciales”, lo que significa que el Tratado no obliga a excluir al Poder Judicial de los procedimientos para que el Perú cumpla sus obligaciones internacionales.

En segundo término, se sostiene que según los precedentes del Tribunal Constitucional que aplican el conocido test de proporcionalidad, el secreto bancario no puede ser un freno al deber del Estado de luchar contra la evasión y la elusión. Pero ninguno de esos fallos, incluso contradictorios, aborda la cuestión central sobre el contenido esencial del secreto bancario. Por ello es bastante artificioso el recurso al ya viejo como inagotable test de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta), para justificar que la Sunat deba acceder al secreto bancario sin una orden judicial, algo que la propia Constitución no permite. La aplicación del test no puede ir en contra el texto expreso de la Carta Magna, no puede forzarse su capacidad de rendimiento para abrir una puerta constitucionalmente inexistente.

La ley fundamental no define los alcances del secreto bancario, pero si deja en claro quiénes pueden acceder al mismo, y la Sunat no está en la lista. Defender lo contrario es abrir la puerta para que otras entidades estatales reclamen lo mismo, la policía, el Indecopi, el OEFA, las municipalidades y los ministerios también persiguen fines nobles, regir la vida de los ciudadanos y sancionar a los infractores. Para ello, acceder a la data bancaria, banalizando el test constitucional de proporcionalidad, sí que sería de suma ayuda.

El Estado no debe claudicar en la lucha contra la evasión y la elusión, pero debe hacerlo en el marco del Estado de derecho. La salvaguarda del secreto bancario no es un alegato de impunidad sino, y acaso, la defensa de una pequeña parcela de libertad y legalidad.