¿Financiación ilegal o lavado de activos?, por Dino Carlos Caro Coria

La democracia no tiene precio, pero sí un costo de funcionamiento” es una frase de Daniel Zovatto y Kevin Casas-Zamora que refleja, entre otras cosas, la necesidad de financiar la actividad de los partidos políticos. Sin dinero, estos no pueden cumplir su misión en democracia. El gasto corriente, los asesores y la propaganda electoral demandan gastos, por ello es que desde el inicio de la República los costos de campaña han sido asumidos casi siempre por el sector privado. Empresarios, empresas, ciudadanos con riqueza o campañas de recolección de fondos son las fuentes comunes, y casi nunca de modo transparente. Las cuentas de los partidos encierran falsos financistas, financistas en la sombra, dinero de origen legal mezclado con fuentes ilícitas, incompatibilidades, etc.

Los conocidos escándalos por la presunta financiación de los principales partidos por parte de empresas brasileñas han sido enfrentados en los últimos tres años por la fiscalía y el Poder Judicial mediante procesos por lavado de activos. Un delito jamás pensado para tales casos, pero al que se recurre con el fin de evitar la impunidad, aunque con grandes limitaciones. Conforme a la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017 una condena por lavado demanda probar, más allá de toda duda razonable, que el dinero recibido tienen origen ilegal y que los receptores, los candidatos o representantes de las agrupaciones políticas conocían dicho origen. Una tarea nada sencilla que ha llevado al Supremo Tribunal Federal de Brasil a tratar hechos similares no como lavado sino a considerar, por ejemplo, en la sentencia del 10/4/18 que las donaciones electorales en efectivo mediante “la caja dos” son hechos que podrían calificar como delito de falsedad ideológica (PET 6986 AGR/DF).

En ese contexto, la reciente Ley 30997 que crea el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas es una respuesta importante hacia el futuro, porque se penaliza tanto el financiamiento prohibido (art. 359-A del CP) como el falseamiento de la información sobre aportaciones, ingresos y gastos de organizaciones políticas (art. 359-B del CP). Con ello, se protege la libre competencia entre los partidos, y no se trata de llegar al poder a cualquier precio, sino a través de medios lícitos. Estamos ante infracciones que protegen de modo anticipado a la administración pública, los cargos públicos no están en venta ni sujetos al libre mercado.

Pero la superación del pasado no será una tarea sencilla. Los imputados por recibir dinero para campañas electorales, como era de esperarse, consideran que la nueva ley es la prueba palpable de que sus actos no eran delictivos: el nuevo delito solo existe desde agosto del 2019. Como segundo argumento, se alega que, en el peor de los casos, debe aplicarse la nueva ley porque las penas son bastante menores a las del lavado de activos, y conforme a la Constitución se debe aplicar la ley más benigna. Si bien la fiscalía ha rechazado estas alegaciones, el tema solo podrá ser zanjado por la Corte Suprema en algunos años.

Mientras tanto, el debate está abierto, aún siendo delitos diferentes. La persecución de lavado de activos pretende evitar la libre circulación de bienes de origen delictivo. Dichos bienes deben ser incautados y decomisados, pero el lavador conspira contra esos fines del sistema de justicia. Mientras que el delito de financiamiento ilegal, como ya se adelantó, tutela la libre competencia electoral como una forma de proteger de modo antelado la función pública. Pero si bien estamos ante crímenes con distintos fines de protección, los legisladores del 2019 han “sembrado” elementos en común para afianzar ese debate. Mientras el lavado de activos se refiere a bienes de “origen ilícito” y exige que dicho origen debe ser conocido o debía presumirlo el autor, el delito de financiamiento ilegal se refiere a “fuente de financiamiento legalmente prohibida” y demanda que dicho origen sea conocido o debía ser conocido por el autor.

El Derecho Penal demanda predictibilidad. Desde su concepción por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach en 1801, el principio de legalidad garantiza certeza, taxatividad. En palabras del Tribunal Constitucional, la ley penal debe estar redactada con claridad, de modo que el ciudadano común pueda saber si su conducta está prohibida o está permitida. Aunque la lucha contra la impunidad es un valor constitucional, la legalidad es una barrera infranqueable que deberá tomar en cuenta la Corte Suprema para definir si ya en el 2006, el 2011 y el 2016, recibir dinero para una campaña electoral era delito o no.