El Indecopi y los e-mails, por José Antonio Tirado

“Creo que tenemos que ser serios. Quedamos en que las comisiones se bajaban el 1 de abril, no el 15 de abril”. Esta delicada recriminación contenida en un correo electrónico, recogido en una inspección del Indecopi, es la advertencia de la gerenta de una empresa a sus competidores por incumplir un acuerdo. Sigamos este consejo y abordemos el acceso a correos electrónicos por parte del Indecopi con seriedad y Constitución en mano.

La defensa de la libre competencia constituye un mandato constitucional para asegurar que las empresas no se vean afectadas por prácticas indebidas de otros competidores y para que los derechos de los consumidores sean protegidos. El Tribunal Constitucional ha sido enfático en esto. 

La Constitución y la ley le atribuyen al Indecopi facultades de inspección que sirven para verificar que las empresas y sus funcionarios cumplan con estos deberes y cuando ello no es así, sirven para encontrar pruebas que permitan sancionar estas conductas anticompetitivas. Estas atribuciones son, con las peculiaridades correspondientes, las mismas que tienen las autoridades de competencia de Estados Unidos, la Unión Europea, los países de la OCDE y de Chile y Colombia. 

El Indecopi ha publicado un anteproyecto de ley que modifica ciertos aspectos de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas aprobada en el 2008. Uno de los aspectos que más ha llamado la atención es la facultad de acceso a la documentación de las empresas, incluida aquella contenida en correos electrónicos.

La Constitución establece en su artículo 2.10 dos disposiciones: una, referida a la protección de las comunicaciones privadas, a las que solo se puede tener acceso si un juez lo autoriza; otra, referida a los documentos administrativos, los que están sujetos a inspección conforme lo desarrolle la ley. 

Basado en este fundamento constitucional, se han regulado las potestades de inspección del Indecopi, que desde 1996 está autorizado para obtener copia de todo documento contable o administrativo, sea en soporte físico o magnético. Desde esa fecha, el Indecopi mantiene estas facultades porque son esenciales para la represión de las conductas anticompetitivas.

La propuesta de modificación no altera, en absoluto, la situación vigente, pues solo precisa que se podrá requerir documentación contable y administrativa independientemente del soporte que las contenga y señala, cosa que no ha sido resaltada debidamente por los críticos de este anteproyecto, que sí se requiere autorización judicial para copiar información privada de los trabajadores o representantes de una empresa. La propuesta del Indecopi sigue, estrictamente, los parámetros constitucionalmente establecidos para la protección de las comunicaciones privadas.

Por lo tanto, hablando con seriedad, es fácil apreciar que la propuesta de modificación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no desconoce la protección constitucional de las comunicaciones privadas ni afecta los derechos de defensa de los investigados por el Indecopi. Por el contrario, reafirma esta protección, pero asegura, también, que la defensa de la competencia sea conducida debidamente, permitiendo encontrar las pruebas de las conductas anticompetitivas, forjando así un delicado equilibrio entre los derechos de los ciudadanos y las prerrogativas de las autoridades con miras a la protección del mercado y de los consumidores.