¿Sirven los Panamá Papers para un proceso?, por D. Caro Coria

‘Testaferro’, ‘fraude’, ‘lavado’ son las primeras palabras que acompañan a los Panamá Papers desde su descubrimiento, y que en el Perú han implicado el pronto inicio de investigaciones del Ministerio Público, la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), el Congreso de la República y la Sunat, generando la sensación de que ahora sí responderán, incluso penalmente, quienes se han aprovechado por años o décadas de ese anonimato que facilitan las ‘offshore’ para ocultar el dinero manchado, de origen ilícito.

El panorama, sin embargo, no es tan optimista si se tiene en cuenta, por ejemplo, que la investigación congresal tiene fecha de caducidad por el cambio de autoridades previsto para julio, o el tan mencionado impedimento constitucional que tiene la UIF para levantar el secreto bancario y tributario que hace de sus informes o notas de inteligencia financiera un material necesitado de posteriores corroboraciones por parte del Ministerio Público. Por ello, los principales resultados o “golpes” contra estas formas de impunidad podrían esperarse más bien desde la Sunat y la fiscalía.

Pero la Sunat no es una agencia de persecución del delito. Dejó de serlo en el 2006 cuando se derogó la norma de la década de 1990 que permitía a la fiscalía investigar el delito tributario solo si la Sunat formulaba la denuncia. Y es que ante un caso de desbalance patrimonial, enriquecimiento no justificado o renta presunta, el principal objetivo de la Sunat es imputar la renta omitida al evasory usar todo su poder para cobrársela. 

Incluso el artículo 189 del Código Tributario, reformado en el 2012, ha reforzado la regla según la cual si el autor de un presunto delito tributario paga el impuesto omitido antes de ser descubierto, entonces ya no podrá ser sancionado penalmente y sus delitos quedan, por decirlo de algún modo,“perdonados”. El mensaje de la ley parece ser: “Si pagas antes que te descubra, ya no irás a prisión”. 

En ese contexto, la persecución de posibles delitos tributarios o de lavado de activos dependerá, sobre todo, de los hallazgos del Ministerio Público, para el cual los Panamá Papers son un gran punto de partida, una enorme fuente de información, pero también de problemas jurídicos. 

Para que los Papers tengan valor en una investigación de la fiscalía –incluso en una fiscalización tributaria–, deben pasar por un proceso de validación electrónica, las autoridades confirmar con el software de los correos electrónicos y sus adjuntos que se trata de documentos auténticos, bien porque las partes de la comunicación los reconozcan o porque una pericia informática señale que no han sido adulterados. Sin software, sin reconocimiento o sin pericia, el valor probatorio de los Panamá Papers quedará diluido.

Y sin perjuicio de ello, los investigados podrán discutir la licitud de la prueba, plantear una tutela de derechos para que el juez ordene la exclusión de los correos electrónicos por ser prueba ilícitamente obtenida, producto de una gran intrusión informática. Este medio de defensa podría no prosperar si, como he indicado (El Comercio, 18 de setiembre del 2015), se aplica la teoría de la ponderación de intereses o del ‘balancing test’: la prueba ilícita es válida solo si el interés en descubrir y perseguir el delito es claramente superior al derecho individual afectado.

Con todo, más allá del éxito o no de las pesquisas de la Sunat y de la fiscalía, el telón parece haber caído, las ‘offshore’ ya no garantizan el anonimato, y parece abrirse el camino a un panorama más inseguro para la actividad criminal internacional. Queda así por verse si ese “despertar” con los Panamá Papers puede convertirse en efectivas sanciones y condenas dentro y fuera del Perú.