Hipocresía, por Alfredo Bullard

Es una palabra dura. Significa decir algo distinto a lo que se piensa. Denota falta de sinceridad, de consistencia. Con ese término se refirió la presidenta de Ositrán a los concesionarios (es decir, a las empresas reguladas) en una reciente entrevista publicada en el diario “Gestión” el 24 de noviembre.

Citemos literalmente: “Me parece francamente hipócrita que sean justamente esas empresas, que han elevado a arbitraje decisiones de los reguladores en las que se las penaliza por fallas reiteradas e incumplimientos sistemáticos en niveles de servicio, las que se ‘preocupen’ por la neutralidad de nuestras instituciones”.

Es claro que a Ositrán le desagrada que los árbitros revisen sus decisiones. En la entrevista se afirma que, a diferencia de los reguladores, los árbitros no son neutrales. La hipocresía estaría en la defensa de los árbitros parciales por parte de los concesionarios.

El rol del regulador es ser equilibrado y neutral. ¿Se imagina si un árbitro saliera a decir que una de las partes en un arbitraje es “hipócrita”? Al día siguiente lo recusarían y dicha recusación seria fundada. No puede ser neutral quien llama hipócrita (mentirosa y falsa) a una de las partes.

Por tanto, un regulador que llama hipócrita a un regulado no puede ser neutral. Parecería que la institucionalidad arbitral tiene mejores remedios frente a la pérdida de neutralidad que la institucionalidad regulatoria.

Lo que preocupa a los reguladores es que no se les deje participar en los arbitrajes porque los concesionarios consideran que no son la parte del Estado con el que se firmó en convenio arbitral. Pero esa no fue decisión de los concesionarios. Es el Estado el que redactó así las cláusulas. Fue Ositrán quien no las observó al revisarlas según sus facultades legales. Y por tanto, su no participación no es ocurrencia de los concesionarios, sino texto contractual redactado y aprobado por el propio Estado. Si al Estado no le gusta lo que firmó, no le queda sino respetarlo. Para eso se firman los contratos.

También se dice en la entrevista que según la exposición de motivos del  Decreto Legislativo  1224 (la norma de la discordia) la participación de los reguladores es solo para dar una opinión técnica que puede ser a favor o en contra del concesionario. Y de nuevo se dice en la entrevista: “Decir que por el hecho de que participamos se está violando la neutralidad es un argumento hipócrita…” (de nuevo la bendita palabrita). 

Pero lo cierto es que lo que vale es lo que dice la norma antes que su exposición de motivos. Y el decreto legislativo es una mala norma, pero no es hipócrita y dice las cosas claras y sin dobleces. Cito textualmente: “La entidad pública debe garantizar la participación oportuna de los organismos reguladores en los procesos arbitrales para coadyuvar con el debido patrocinio del Estado”. ‘Coadyuvar’ significa ayudar para que algo tenga lugar y aquí la norma dice que el propósito es coadyuvar al patrocinio (defensa) del Estado. Coadyuvar no es ser neutral (salvo una lectura hipócrita de la norma). 

Y finalmente, se dice que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) está escandalizada con que se arbitren las decisiones regulatorias. No sé quién se habrá escandalizado. Pero, por ejemplo, el TLC con Estados Unidos (uno de los países más importantes de la OCDE) dice expresamente en su artículo 10.1 que la protección de inversiones (que incluye arbitraje) se ejerce contra decisiones regulatorias, lo que es repetido en innumerables tratados de protección de inversiones suscritos entre el Perú y países miembros de la OCDE, confirmados por todo el marco de contratos leyes que tiene el Perú y que está recogido en la Constitución. Lo que debe llamar al escándalo es que se desconozcan los compromisos que el país ha firmado.

Creo que solo cabe que los reguladores hagan un acto de contrición y se enrumben en la labor de recuperar la neutralidad perdida. De lo contrario, la neutralidad será mera hipocresía.