Por la puerta falsa, por Federico Salazar

Las parejas homosexuales se encuentran en desventaja en comparación con las parejas heterosexuales. Sus derechos deben reconocerse en el orden institucional.

El Código Civil define el matrimonio como “la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer” (art. 234).

Para cambiar esta definición, he sostenido, se debe cambiar la ley. En todo caso, debe proceder el Tribunal Constitucional. No puede hacerlo un juez (“Matrimonio sin ley”, 22.1.17).

Varias personas me han objetado que un juez puede ejercer, también, control constitucional. Agradezco especialmente al señor Alonso Gurmendi, que criticó mi posición (“Matrimonio con Constitución”, El Comercio, 24.1.17).

Insisto, a pesar de las objeciones, en mi posición. Para que un juez pueda declarar que una ley no se aplique, debe demostrar que dicha ley es incompatible con la Constitución.

El caso es una petición al Reniec de inscribir un matrimonio homosexual realizado en México (7mo. Juzg. Const., exp. 22863-2012-0-1801-JR-CI-08). 

La Constitución de 1993 dice que la forma del matrimonio está regulada por la ley (art. 4). La ley rige desde que se promulgó el Código Civil, en 1984. Es decir, la Constitución se refiere a esa ley, no a una que hubiera surgido después de la Constitución.

La jueza se apoya en lo que dicen varios tratados internacionales sobre el matrimonio. Sin embargo, los que cita se refieren, también, a hombres y mujeres. 

En sus considerandos, la jueza deja ver claramente el ánimo de querer cambiar el orden legal. Ella “considera que un homosexual está en todo su derecho de poder formar una familia” (16).

La jueza remite a los Países Bajos, Bélgica, España, Canadá, Sudáfrica, Noruega, Portugal, Islandia, Argentina, Dinamarca, Nueva Zelanda, Francia. En todos esos casos, sin embargo, el cambio fue sancionado por un cambio en la ley o alguna decisión del tribunal constitucional respectivo. En esos casos no fue un juez el que cambió el orden institucional.

La jueza considera que ha habido discriminación porque el trato desigual a esta pareja no está fundado en razones objetivas y razonables. Sin embargo, la ley es algo objetivo. Y no es irrazonable que Reniec quiera actuar dentro de la ley.

La Constitución, además, sigue la línea del Código Civil. Cuando habla de las uniones de hecho, habla de “varón y mujer”. Relaciona la comunidad de bienes de esa unión a la “sociedad de gananciales” del matrimonio definido por el Código Civil (art. 5).

La jueza cree que “no debe existir impedimento para que pueda formarse una familia partiendo de un matrimonio homosexual”. Un homosexual, agrega, “está en todo su derecho de poder formar una familia” (17). Ella considera que “dicho artículo del Código Civil no se ha adaptado” a los cambios en el mundo (19).

Su judicatura, anuncia la magistrada, “considera que no es acorde a derecho que continúen las vulneraciones de los derechos de las parejas homosexuales” (34).

Como se ve, la jueza no se limita al ámbito jurisdiccional, sino que emite una resolución política. Ella considera que “no es acorde a derecho que a la fecha no exista institución alguna la cual reconozca algún derecho a favor de dichas parejas homosexuales” (28).

El Código Civil no discrimina, sino que define. Es como cuando se define la ciudadanía a partir de los 18 años. ¿Es eso discriminación con los de 17 o es simplemente una definición?

Las definiciones son arbitrarias en sí mismas. Reflejan estándares de la sociedad, no los de los jueces.  

El caso de la pareja casada en México debe servir para discutir y convencer a la mayoría de hacer un cambio. Esta, y todas las parejas homosexuales, deben acceder a derechos que hoy no tienen.

Las leyes deben ser abstractas y los derechos deben reconocer a las personas como tales. No se debe crear un estado de excepción para una sola pareja, sino reconocer un derecho universal.

Un derecho tan importante no debe entrar por la puerta falsa de una revisión judicial basada en criterios políticos.