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El párrafo 61. En la solicitud de arbitraje que Odebrecht Latinvest (OLI) envió el pasado 21 de enero al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), para demandar al Estado Peruano por US$1.200 millones, ese es el párrafo clave.
Allí, OLI –filial domiciliada en Luxemburgo de la matriz brasileña Odebrecht S.A.– dice que, como parte del acuerdo de colaboración, en el Perú solo se ha reconocido actividad ilegal en cuatro proyectos. Y luego agrega: “El GSP [gasoducto sur peruano, motivo de la demanda] no es uno de ellos”.
El 7 de febrero, sin embargo, Odebrecht Ingeniería & Construcción (OEC) –una subsidiaria distinta, que sí ha firmado el acuerdo de colaboración en el Perú– le envía una carta al equipo especial de fiscales del Caso Lava Jato, a la que El Comercio tuvo acceso.
En ella, OEC asegura que no tiene intención de desconocer que ha “incurrido en conductas ilícitas” en la concesión del gasoducto, y luego menciona dos actas en las que “ha quedado registrada y reconocida la responsabilidad de la empresa por pagos realizados con recursos no contabilizados (caja 2) a codinomes asociados al proyecto GSP”.
¿Cuáles son las implicancias legales de lo que a primera vista aparece como una evidente contradicción?
–Empresas distintas–
Si bien lo que ambos documentos indican es objetivamente opuesto, podría no serlo en términos legales. El quid del asunto, según especialistas en arbitraje consultados por este Diario, es que se trata de dos personas jurídicas distintas.
“La clave está en la división societaria. De cara al arbitraje, OLI puede decir que algunas ramas están podridas, pero no toda la planta. Y que ellos son una de las ramas sanas”, dice Carlos Valderrama, expresidente de la comisión especial que representa al Estado en arbitrajes internacionales.
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De hecho, OLI deja clara esta división en el mismo párrafo 61, cuando especifica que “no está entre las compañías identificadas en el acuerdo de colaboración”. Y es cierto: las únicas subsidiarias de Odebrecht que han firmado este convenio son OEC, OEC del Perú y OPIC.
OLI también refuerza esta idea en el párrafo 7. Allí dice que el Gobierno Peruano aprovechó investigaciones “que involucran conducta ilegal por parte de algunas empresas no relacionadas [a OLI] dentro del grupo”.
¿Es posible para el Estado convencer al tribunal arbitral de que los actos de corrupción aceptados por una filial involucran a la otra? Según el especialista en arbitraje Alfredo Bullard, ello está sujeto a una serie de factores. “Por ejemplo, si se puede demostrar que la empresa [OLI] tenía conocimiento de los hechos ilícitos, si su participación fue relevante en ellos, etc.”, explica.
Fuentes de la fiscalía contaron a El Comercio que, para ello, se planea entregar a la comisión que defenderá al Estado en el Ciadi las actas en las que OEC reconoce pagos ilícitos por el gasoducto. Según Bullard, estos documentos deberían ser aceptados dentro del proceso.
–A pesar de los pagos–
El Comercio contactó a la sede de Odebrecht en el Perú para preguntarle sobre estas contradicciones. Obtuvo una respuesta por escrito del equipo legal de su matriz en Brasil: Odebrecht S.A.
En el texto, el holding omite responder sobre el párrafo 61 del pedido de OLI. En cambio, dice que se trata solo de una solicitud “y no de la demanda arbitral propiamente dicha”. Asegura que recién con la demanda se desarrollarán, con miras al arbitraje, los “hechos ilícitos” del gasoducto.
Es decir, Odebrecht S.A. reconoce haber actuado fuera de la ley. A renglón seguido, sin embargo, asegura lo siguiente: “Haber reconocido hechos ilícitos en el marco del acuerdo de colaboración eficaz no es incompatible con el derecho a ser compensados”.
Ese es el otro punto clave: para Odebrecht la demanda ante el Ciadi es ajena a su proceso por corrupción. Y los especialistas coinciden. “El reconocimiento de hechos ilícitos es relevante para la defensa del Estado, pero no bloquea la demanda. Lo que se discute en un arbitraje es si el Estado brindó garantías para invertir y no las respetó”, dice Bullard.
“Los árbitros no son jueces, no imparten justicia penal. Ellos resuelven disputas patrimoniales. La corrupción puede servir como argumento o para reducir una posible compensación, pero no es lo central”, concluye Valderrama.
