Odebrecht y el gasoducto: ¿en qué consiste la cláusula anticorrupción del contrato?

La demanda arbitral realizada por Odebrecht contra el Estado peruano se da más de tres años después de que el gobierno de Pedro Pablo Kuczynski (PPK) decidiera dar término al contrato de concesión con el consorcio gasoducto sur peruano (GSP), que además integraron Enagás y Graña y Montero.

Pero cabe recordar que tal hecho se dio por una razón que tanto el Ejecutivo de entonces, como el actual, aseguran que fue con arreglo a ley y en base a los propios términos del contrato firmado en junio del 2014, durante el gobierno de Ollanta Humala.

Lo que ocurrió fue que el consorcio, según ha resaltado el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), no logró obtener el financiamiento y acreditar el cierre financiero dentro del plazo previsto, incluso tras dos prórrogas.

Esta es una causal contemplada en la sexta cláusula, inciso 7, del contrato, que señala: “En caso el Concesionario no acredite el cierre financiero al término de los plazos establecidos previamente, el Concedente queda facultado a declarar la terminación de la concesión por causa imputable al concesionario…”.

A esto se refirió el último miércoles el primer ministro Vicente Zeballos, al rechazar que se pretenda indicar que fue una cancelación arbitraria de contrato. “El gobierno se vio obligado a tomar una decisión el 24 de enero de 2017 porque el consorcio del cual es parte Odebrecht no alcanzó el cierre financiero. O sea, fue responsabilidad directa de las empresas que integraban el consorcio”, refirió en conferencia de prensa consultado por este Diario.

Es decir, la terminación del contrato se dio concretamente por esa causal. Pero el acuerdo también contempla otras causales, entre las que se encuentra una referida a las declaraciones del concesionario y relacionada a la terminación de la concesión. Aunque no se consignó específicamente así, en la práctica es una cláusula anticorrupción, según han señalado especialistas.

—Declaración en papel—

¿Qué dice esta cláusula anticorrupción? En primer término, es relevante precisar que una de las declaraciones del consorcio a la firma del contrato, contemplada en la quinta cláusula, asegura que no hubo actos de corrupción relacionados al concurso, la concesión y el propio acuerdo.

A este punto hace se hace referencia en la cláusula 20, que contempla razones para la terminación de la concesión. Una de ellas es la falsedad en las declaraciones y garantías efectuadas por el consorcio.

Pero fue en julio de año pasado cuando, a través del fiscal superior Rafael Vela, coordinador del equipo especial Lava Jato, se conoció que dentro del proceso de colaboración eficaz, Odebrecht firmó un acta reconociendo pagos ilícitos y determinando su culpabilidad respecto al gasoducto del sur.

Vela insistió en el asunto este jueves, entrevistado por RPP, y afirmó que Odebrecht “expresamente se ha declarado culpable” en el caso. “Cuando la empresa Odebrecht se declara culpable de cargos, se declara culpable de los cargos que el Ministerio Público le imputa. En este caso no solamente hay cargos relacionados con pagos de presuntos sobornos, sino también de colusiones agravadas en el otorgamiento de la buena pro”, aseveró.

—¿Es aplicable ahora la cláusula anticorrupción?—

En base a lo mencionado anteriormente, fuentes de la procuraduría ad hoc para el Caso Lava Jato señalaron a El Comercio que si bien la cláusula anticorrupción no sería aplicable actualmente porque el contrato se finalizó el 2017, la información y pruebas sobre corrupción a partir de las investigaciones fiscales sobre el proyecto sí podrían fortalecer la defensa del Estado Peruano en la demanda arbitral.

El abogado experto en hidrocarburos, Jaime Pinto, coincidió con esa postura y resaltó, en esa línea, que la concesión al consorcio gasoducto sur peruano se canceló por una causal distinta a la de anticorrupción y antes del reconocimiento de culpabilidad de parte de la constructora brasileña.

Por tanto, sostuvo que la cláusula anticorrupción queda actualmente sin efecto, “porque es como si no existiera el contrato”. “Si ya no hay contrato y ellos han cometido delitos al haber sobornado a funcionarios o hecho pagos, eso no tiene nada que ver con el contrato, eso ya está en el ámbito del derecho penal”, explicó.

Del mismo modo, Marisol Pérez Tello, quien al momento de la finalización del contrato era ministra de Justicia de gobierno de Kuczynski, comentó que por entonces Odebrecht negaba haber cometido actos de corrupción por el gasoducto, por lo que no se usó la cláusula referida a ello para resolver el acuerdo.

“La cláusula no se va a aplicar para resolver un contrato que ya está resuelto. La resolución por la vía que se aplicó estuvo bien dada […] Pero además de que se resolvió bien [el contrato, porque no llegaron al cierre financiero], hay una cláusula anticorrupción que no se aplicó en su momento pero que aplicaría perfectamente porque ellos ya reconocieron actos de corrupción”, sentenció.

Por ahora, queda esperar cómo avanza el arbitraje, un proceso complejo. Odebrecht plantea una indemnización a su favor de US$1.200 millones, bajo el argumento de un perjuicio por la finalización del contrato en el 2017. Argumenta principalmente que “fue un golpe muy fuerte”, considerando la inversión de más de mil millones de dólares y sus responsabilidades frente a acreedores financieros y aseguradoras internacionales.

Mientras tanto, según ha indicado el Gobierno, el proyecto de gasoducto sigue paralizado y su mantenimiento le cuesta al país US$50 millones al año.