Odebrecht contra el Estado: así funciona la comisión encargada de defender al Perú en el arbitraje

La solicitud de arbitraje presentada por Odebrecht Latinvest ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), por los US$1.200 que la empresa dice haber invertido en el gasoducto del sur, ha activado el sistema de defensa del Estado para estos casos: el Sicreci. Por el momento, la Comisión que lo representa ya ha hecho su primer movimiento: responderle públicamente al demandante.

El martes, la Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión (o, para todo efecto práctico, la Comisión) informó a la opinión pública que ya no había nada que negociar con Odebrecht. Dijo que la etapa de conversaciones se había acabado cuando con la presentación del pedido de arbitraje, y que la empresa nunca se acercó para alcanzar una salida amistosa.

También agregó que la Comisión era la única entidad formalmente autorizada para participar en esa negociación, y no los ministerios de Energía y Minas, Justicia o Economía. Por eso, anunció que a partir de ahora, si la empresa quiere comunicarse con el Estado, lo debe hacer solo a través del estudio Arnold & Porter, al que la Comisión ha encargado representar al Perú ante el Ciadi.

"No es posible aceptar negociar con una empresa que utiliza medidas de presión en contra del Estado”, dice el comunicado.

¿Qué es, cómo funciona, cuáles han sido sus resultados y qué tiene que hacer ahora el equipo que tendrá a cargo defender al Perú frente a la demanda de Odebrecht?

–¿Quién nos defiende?–

El Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (Sicreci) es –como su nombre lo indica– un sistema abstracto de normas, entidades y personas creado para ordenar la defensa del Estado en arbitrajes en el extranjero. Su manifestación en el mundo real es la Comisión ya mencionada.

“El Sicreci es un sistema. Son todos los elementos puestos en orden. Como el sistema penitenciario, por ejemplo, que agrupa a las cárceles, al INPE, la normativa, etc. El ente vivo del Sicreci es la Comisión especial”, explica Carlos Valderrama, expresidente de este grupo de trabajo.

En el marco del Sicreci, entonces, es que nace la Comisión. A través de esta, el Sicreci opera y coordina la defensa del Estado contra quien sea necesario a nivel internacional. Está presidida por un representante del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), y tiene comisionados de los ministerios de Justicia, Comercio Exterior y Turismo, Relaciones Exteriores, y de ProInversión.

Pero también se puede incluir a representantes de otras entidades si es que es conveniente para un caso específico. Por ejemplo, Valderrama recuerda un caso –el de los dueños del Banco Nuevo Mundo– en el que la demandada era la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), y esta entidad fue incluida en la Comisión. Por eso, en el caso del gasoducto está incluido el Ministerio de Energía y Minas.

En ese sentido, Valderrama señala que la fiscalía sí podría incluirse como miembro para el caso de la demanda de Odebrecht. Sin embargo, recomienda no hacerlo. “Es importante que no se mezcle el tema penal. Los vincularía, los invitaría a las sesiones, pero no los haría miembros. El Minjus ya tiene la posición del Estado en el ámbito penal. Fiscalía sí podría aportar mucho como invitada, pero no la haría miembro”, dice.

Fuentes del Ministerio Público comentaron a El Comercio la semana pasada que pondrían a disposición de la Comisión los documentos en los que Odebrecht Ingeniería y Construcción (una filial distinta a la que ha pedido el arbitraje, pero que es parte del mismo grupo empresarial) acepta culpabilidad en el Caso Gasoducto.

–¿Cómo operan?–

La Comisión tiene reuniones periódicas cada dos o tres semanas, explica Valderrama. En medio, hay un trabajo de coordinación entre comisionados y un secretario técnico, que se encarga de ejecutar las decisiones. El único integrante del grupo que se dedica a tiempo completo a este es el representante del MEF, que lo preside.

Esto porque la Comisión depende de dicha cartera. “Los pagos a los abogados [en este caso Arnold & Porter] se cargan al presupuesto ordinario. Eso es mucho más fácil si el MEF lo hace directamente. A los expertos y abogados les paga el MEF, no la Comisión. Y es muy útil que sea así: en los arbitrajes a veces hay que desembolsar montos repentinos”, explica Valderrama.

El presidente de la Comisión desde hace cuatro años es Ricardo Ampuero Llerena, que antes ha trabajado como secretario técnico y asesor legal del mismo grupo de trabajo. Además, ha sido profesor de la UPC, donde obtuvo su título de abogado. También tiene un diplomado en arbitraje internacional por la Universidad del Pacífico y una maestría en derecho por la Universidad de Columbia.

El trabajo de la Comisión es hacer el análisis del caso, asumir la posición del Estado, y coordinarla con el estudio contratado para que lo represente. “Algunas veces la posición ha sido que el inversionista puede tener razón y que es mejor negociar, y otras que es un estafador y que debería dejar la demanda”, afirma Valderrama.

Pero la Comisión también debe conseguir los documentos relevantes para el caso, buscando en las distintas entidades públicas involucradas; a los funcionarios públicos que pueden testificar a favor del Estado; y los expertos independientes que podrían sumar a su posición.

“En el caso del gasoducto, por ejemplo, se necesitarán ingenieros, empresas especializadas en contabilidad, abogados especialistas en concesiones y también en el ámbito penal, para todo lo que tiene que ver con la admisión de culpabilidad de Odebrecht”, dice Valderrama.

–¿Cómo nos ha ido?–

El Sicreci –creado en el 2006– y su Comisión han tenido resultados alentadores. Mientras que el Perú ha tenido que pagar más de S/8.700 millones en arbitrajes nacionales solo entre el 2011 y el 2016, a nivel internacional el Sicreci ha perdido apenas US$43 millones desde que fue creado. Pero a cambio, ha logrado que las empresas le paguen al Perú US$110 millones.

De los 17 arbitrajes internacionales que ha enfrentado la Comisión, ha ganado 14. Incluso, en uno de estos el Perú fue el primer Estado de América Latina en demandar a una empresa ante el Ciadi: a Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía.

De los tres arbitrajes restantes, en los que se ordenó al Perú hacer pagos a los inversionistas, en dos se les tuvo que dar menos del 5% de lo que habían reclamado. Y en el otro, menos de la mitad. “Eso para mí es como ganar”, dice Valderrama.

El especialista cuenta que si el Estado pierde un laudo arbitral y le toca desembolsar dinero, el pago lo hace el MEF. Luego, este ministerio analiza si hubo negligencia de la entidad demandada –sea otro ministerio, un regulador, etc.– y si corresponde cobrarle. “Depende del MEF decidir si hubo o no negligencia para ir a cobrar a la entidad”, asegura.

–¿En qué están?–

La Comisión le dijo a Odebrecht Latinvest el martes que debió buscar una reunión con sus miembros en lugar de acudir a los ministerios. Esto es correcto en términos formales, pero también informales.

“Por algún motivo, Odebrecht ha ido primero a hablar con los ministros. Si hubiera querido lograr realmente una ampliación del plazo, lo más inteligente era primer hablar con el actual presidente de la Comisión. Si no lograba convencerlo, entonces recién tendría sentido decirle a los ministros que intercedieran", dice Valderrama.

El especialista indica que la Comisión ya debería tener definida la posición del Perú de cara al arbitraje. También a los expertos que llamará a declarar. “El Perú tiene pocos buenos expertos. Digamos que son cuatro para un tema, y la empresa contrata a dos. Pero a los otros dos les da algunos trabajos aparte para que tengan conflicto de interés luego. Algunas hacen eso, por eso la Comisión siempre se adelanta”, explica.

Presentada la solicitud de arbitraje, Odebrecht ha dicho –en una carta enviada al fiscal coordinador del equipo especial Lava Jato, Rafael Vela– que tomará alrededor de diez meses que se constituya el tribunal arbitral y se materialice formalmente la demanda. La Comisión, entonces, tiene tiempo para terminar de prepararse. Sus resultados previos han sido positivos, pero no son un precedente concluyente.