TC: La ATU y el impuesto a los casinos, lo que está en juego en el primer pleno virtual

El estado de emergencia dictado a raíz de la crisis nacional por el coronavirus ha afectado el funcionamiento de la mayoría de entidades públicas. Una de ellas es el Tribunal Constitucional (TC), que hace tres semanas tuvo que interrumpir sus actividades en todo el país y suspender el cómputo de los plazos de las causas que ve.

Sin embargo (y a diferencia del Congreso, que el último viernes convocó a un pleno presencial), el TC ha decidido aplicar un protocolo de trabajo remoto que incluye las sesiones del pleno. Así, la semana pasada el TC informó que empezará a realizar plenos virtuales por primera vez en su historia mientras dure la emergencia. “¡El TC no puede parar!", dice un anuncio en su cuenta de Twitter.

En la agenda del primer pleno virtual, que se realizará hoy martes 7, hay tres recursos de inconstitucionalidad. Uno busca eliminar el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) a los tragamonedas y mesas de juego de los casinos; otro, excluir a los intermediarios en la emisión de comprobantes de pago electrónicos; y el tercero, desaparecer a la Autoridad del Transporte Urbano para Lima y Callao (ATU). ¿De dónde vienen, de qué tratan y qué se juega en estas causas?

El Callao vs. la ATU

En febrero del 2019, el consejo de la Municipalidad Provincial del Callao acordó iniciar un proceso de inconstitucionalidad contra la Ley 30900, a través de la cual el Congreso había creado dos meses antes a la ATU. Este organismo, presidido por la exministra María Jara, centraliza y articula la gestión del transporte público en la capital y su puerto, que forman parte de una misma conurbación.

SI bien la demanda fue promovida por la gestión del alcalde Pedro López, a la causa –cuyo ponente es el magistrado José Luis Sardón– se han ido sumando como “terceros” diversos gremios y empresas de transporte. Entre ellos, por ejemplo, están la Asociación de Empresas del Sindicato de Transportistas (ASETRACA) y el Consorcio Grupo Uvita. Antes, el Callao daba autorizaciones a empresas de transporte cuyas rutas abarcaban también Lima.

Según el consejo municipal del Callao, la creación de la ATU es inconstitucional porque “usurpa” funciones de la gerencia de transporte urbano de su comuna y “vulnera el principio de autonomía municipal”.

El procurador del municipio, Nivardo Cano, también explicó a El Comercio que el cuestionamiento de fondo es que “mediante una ley ordinaria se esté pretendiendo dejar sin efecto disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades que por jerarquía le da autonomía administrativa a la municipalidad”.

Sin embargo, como aclaró el excongresista Carlos Bruce a diversos medios el año pasado, la Ley Orgánica de Municipalidades sí fue modificada con la creación de la ATU. A su artículo 73 se le añadió que “excepcionalmente, cuando se trate de circunscripciones provinciales courbanas, la prestación de servicios públicos locales que sirven al conjunto de la aglomeración urbana se regula por ley expresa”.

Además, se estipula que “en tal caso la ley determina el organismo responsable de la prestación integrada del servicio público local, precisa su ámbito de competencia y funciones [...]. Dicho organismo ejerce la titularidad de las funciones en la materia para el conjunto del ámbito de las provincias conurbadas”.

Durante años, y como ha analizado este Diario, uno de los principales problemas del transporte público en la capital ha sido la descoordinación entre los municipios de Lima y el Callao. En la reforma del transporte del 2012, por ejemplo, el municipio chalaco siguió empadronando taxista luego de que venciera el plazo estipulado por Lima para hacerlo, y bajo otros requisitos.

Igual, cuando empezó a operar el Corredor Azul, los transportistas montaron una huelga contra la reestructuración de sus rutas amparándose en los permisos otorgados por el Callao.

La idea del municipio provincial chalaco era que su demanda de inconstitucionalidad fuera resuelta antes de la instalación de la ATU, el año pasado. Pero esto no ocurrió. Hoy, más de un año después, el proceso está en su recta final.

Los casinos contra el ISC

El siguiente caso tiene historia. En setiembre del 2018, el gobierno de Martín Vizcarra promulgó el Decreto Legislativo 1419, que establecía el cobro de ISC a las máquinas tragamonedas y las mesas de juego de los casinos. “La aplicación de este Decreto Legislativo contribuye a atenuar los perjuicios a la salud de las personas asociados a la ludopatía o adicción al juego, que genera costos que el Estado, eventualmente, debe atender”, argumentó el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

La norma estipulaba el pago de un monto fijo sobre el ingreso neto de cada máquina o mesa. Así, por ejemplo, se decretaba que por ingresos de hasta 1 UIT (S/4.300), se pagaría S/76; para ingresos de hasta 3 UIT, S/323; y para ingresos de más de 3 UIT, se debería abonar S/1.160 en impuesto. Como era de esperarse, el DL no fue bien recibido por la industria de casinos.

Este malestar fue recogido por la Comisión de Constitución del antiguo Congreso, presidida por el exparlamentario Miguel Torres (Fuerza Popular), que el 4 de diciembre aprobó un informe para derogar el ISC a los casinos.

Pero la Comisión de Economía, presidida por Carlos Bruce, se opuso y se pronunció a favor mantenerlo. Por ser fin de año, el tema no llegó a discutirse en el pleno y, luego de que el gobierno publicara su reglamento, el impuesto entró en vigencia el 1 de enero del 2019.

Los argumentos de la comisión presidida por Torres y de la demanda de inconstitucionalidad que verá el TC son similares. Su idea central es que el ISC a los tragamonedas y mesas de juego no grava el consumo, sino los ingresos de una empresa. Por ende, no podría ser trasladado al consumidor final a través de un bien específico cuya compra se quiere desincentivar.

¿Que vende un tragamonedas más que la posibilidad de ganar un premio? Ahí está la cuestión.

El MEF, sin embargo, ha rechazado tajantemente este enfoque. Ha dicho que el ISC a los casinos no es “confiscatorio” –como postulan sus opositores– porque no grava ni la propiedad de las máquinas ni los ingresos. Al contrario, ha explicado que se aplica “al consumo de servicios de entretenimiento”. Es decir, que grava cada apuesta que hace un jugador a través del dinero que entra a las máquinas o mesas.

“Tomar el ingreso como base del ISC, no lo convierte en un impuesto al ingreso, como sucede con el IGV", explicó el MEF. Y agregó que el hecho de que se grave los ingresos de las máquinas y las mesas implica que tampoco se está aplicando el impuesto a la propiedad de estas, en tanto solo están afectas las “que se encuentran en explotación”.

“[El ISC a los casinos] sí está diseñado para ser trasladado al consumidor vía precio”, dijo el ministerio. El método para dicho traslado sería “la reducción de la tasa de retorno” (el porcentaje de las fichas jugadas que la máquina devuelve a los ganadores). Según el ministerio, esta tasa actualmente supera el 90% cuando el mínimo fijado por ley es de 85%, por lo que los casinos tendrían espacio para reducirla pasando el golpe a los jugadores y no a sus utilidades.

Descartada la vía parlamentaria, los afectados por el ISC a los casinos optaron por la vía constitucional. La demanda fue promovida por 7.554 ciudadanos que tienen como representante al socio del estudio Varela & Fonseca Carlos Fonseca. Él se describe como un “experto en legislación sobre juegos de azar y apuestas en Internet”. El ponente de la causa también es el magistrado José Luis Sardón.

Sin intermediarios

El tercer proceso de inconstitucionalidad que verá hoy el TC fue presentado por la Junta de Decanos de Colegios de Contadores Públicos del Perú contra el decreto legislativo 1314. Este dispositivo legal, emitido en diciembre del 2016, generó un cambio sustancial en el registro de comprobantes de pago electrónicos: facultó a la Sunat a tercerizar su verificación.

Como el sistema de la Sunat estaba sobrecargado (y se caía constantemente), el Decreto Legislativo buscó aliviar esa carga de procesamiento a través de los Operadores de Servicios Electrónicos (OSE). Los OSE, que son empresas privadas, verifican que todo esté en regla a cambio de una comisión asumida por las empresas. Luego, derivan la información de los comprobantes electrónicos a la Sunat.

Luego de una serie de postergaciones, la Sunat determinó que desde julio del 2019 los casi 17.000 principales contribuyentes (PRICOS) –las empresas más grandes del país– tenían obligatoriamente que pasar sus comprobantes electrónicos por un OSE. Las medianas y pequeñas empresas podrían seguir usando el sistema directo de la Sunat.

El gremio de contadores se opone a ello. Su argumento que la obligación de pasar por las OSE pone en riesgo la confidencialidad de la información tributaria. En diálogo con Gestión, el representante del gremio Jorge De Velazco dijo también que el Decreto Legislativo 1314 no solo vulneraba la reserva tributaria de las empresas, sino el derecho a la intimidad de sus consumidores.

“Actualmente esa información la tiene [solo] la Sunat y se asegura de la reserva del caso, pero ello cambiará con la obligación de contratar a las OSE”, dijo De Velazco a Gestión. Su preocupación –dijo– es que se filtre información privilegiada de empresas a su competencia, o detalles sobre frecuencia de compra, artículos y montos gastados por los consumidores.

Según De Velazco, el objetivo de la Junta de Decanos de Colegios de Contadores Públicos del Perú era que el TC emitiese un fallo antes de que se acabara el 2019. Eso tampoco no ocurrió. Hoy el TC incluye el caso en su primer pleno virtual del 2020. El ponente es el magistrado José Luis Sardón.