Responsabilidad penal de las empresas, por Carlos Caro

Es legítima la preocupación de los empresarios frente a los proyectos de ley que buscan penalizar a las personas jurídicas por delitos de corrupción, lavado de activos, etc. Allí donde existe un ejercicio abusivo del poder penal por parte de la policía, los fiscales y los jueces , una ley demasiado amplia, sin candados, puede convertirse en otra fuente de corrupción.

La gran expansión de la responsabilidad penal corporativa en las legislaciones es fruto del reconocimiento de que los delitos económicos más graves se cometen a través de, en beneficio de o usando la estructura de una persona jurídica. Esto nos recuerda la reflexión que hizo Franz von Liszt a fines del siglo XIX: “Quien puede concluir contratos también puede concluir contratos fraudulentos”. 

En ese contexto, el modelo peruano actual ha fracasado porque para imponer, por ejemplo, la disolución de una empresa de fachada creada para lavar dinero requiere previamente que se acredite que una persona natural ha cometido un delito. Se trata de un sistema en el que la empresa responde previa declaración de culpabilidad de una persona física.

Un sistema autónomo o independiente de responsabilidad penal corporativa, en el que ya no se necesita que haya un individuo culpable para que pueda haber una empresa culpable, tiene dos pilares. Primero, reconocer que la culpabilidad de una empresa se basa en una deficiente gestión del riesgo empresarial. Si la actividad de una empresa permite, por ejemplo, que sus funcionarios ganen licitaciones estatales pagando coimas, es porque no existen mecanismos de prevención anticorrupción. Si se acepta que la empresa pueda responder penalmente por esa mala gestión del riesgo penal, entonces tiene también que aceptarse que la empresa no debe responder si en el proceso penal acredita contar con adecuados mecanismos de prevención del riesgo penal. 

El segundo pilar se concreta en los límites de este sistema para evitar incurrir en una persecución indiscriminada a las empresas. Son muchos los candados a los que puede recurrirse: no castigar los casos donde la empresa actuó diligentemente y sin dolo, establecer reglas claras de medición de la pena, crear una lista cerrada de delitos de la persona jurídica (corrupción, lavado de activos, delitos ambientales y laborales, por ejemplo). Y en el terreno procesal, debe dotarse a la empresa de los mismos derechos que cualquier imputado: debido proceso, derecho a guardar silencio y a la no autoincriminación –incluida la no entrega de documentos o información como parte de ese derecho–, etc.

Con estos límites, la capacidad de rendimiento de un régimen de penas para las corporaciones puede ser socialmente beneficiosa: las empresas se verán motivadas a implementar sistemas de cumplimiento y prevención del riesgo penal. Y, de hecho, lo anterior ya es habitual en el caso de las empresas formales y de las grandes corporaciones involucradas con la inversión y el desarrollo del país. Evidentemente será un problema para aquellas empresas que lindan con la informalidad o la ilegalidad. Con suerte, estas podrán encontrar en la ley un mecanismo más de motivación para migrar a la legalidad.